裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第3732號刑事判決
裁判日期：民國90年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第三七三二號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第二四三九號，中華民國九十年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度毒偵字第二二五八號、九十年度毒偵字第二四二六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣板橋地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經依臺灣花蓮地方法院八十八年度毒聲字第五六七號裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於八十八年十月八日以八十八年度偵字第二七三五號及八十八年度毒偵字第三０號處分不起訴確定；嗣甲○○再因施用第二級毒品安非他命，經原審法院以八十九年度毒聲字四一八一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃為強制戒治之執行，並經原審法院檢察官於八十九年八月二十五日以八十九年度毒偵字四七九五號聲請簡易判決，經原審法院三重簡易庭以八十九年度重簡字第一三七一號判決有期徒刑六月，並於八十九年十一月十七日確定；詎甲○○於停止戒治期間猶不知悔改，竟基於概括犯意，分別於九十年四月二十三日九時五分許前九十六小時內某時及九十年五月七日九時四分前九十六小時內某時，在不詳地點施用安非他命二次，嗣分別於九十年四月二十三日、同年五月七日向原審法院檢察署觀護人報到，經採尿送驗發現均呈安非他命陽性反應，因指有毒品危害防制條例第十條第二項罪嫌等情。
二、原審諭知不受理之判決，係以被告三犯施用第二級毒品行為，尚未經檢察官聲請裁定先令入戒治處所施以強制戒治，其起訴程序違背毒品危害防制條例第二十條第三項但書規定為其依據。惟觀毒品危害防制條例第二十條規定，對於犯同條例第十條施用毒品行為之處遇，因其為初犯、再犯或三犯以上而殊。在三犯以上概併受刑事處罰及強制戒治之保安處分，二者併行，並不因強制戒治而影響於刑事之追訴處罰。同條例第二十條第三項規定三犯以上者不適用同條第二項不起訴處分或不付審理裁定之規定，意即應受刑事之追訴處罰，同項但書意在使施用毒品者併受強制戒治之處分，是以檢察官先就刑事部分進行追訴（提起公訴），而後始聲請強制戒治並無不可。換言之，初犯者，以保安處分性質之觀察、勒戒及依觀察勒戒結果有無施用毒品傾向而決定是否施以強制戒治，保安處分實施完畢後均予以除刑，可稱為絕對除刑化。再犯者，應實施觀察、勒戒結果若無施用毒品傾向，仍應予免刑或不起訴處分，有施用毒品傾向者，始施以刑事處分，亦即再犯者，以其經觀察、勒戒結果，決定其是否可受除刑化之待遇。是再犯者係採相對刑事處分主義（即相對除刑化）。倘三犯以上者，則採絕對刑事處分主義，無論其施用毒品傾向如何，不必再為觀察，均排除除刑化規定之適用，應予以刑事處分。是上開條項但書所稱：裁定「先」令入戒治處所施以強制戒治，其「先令入」：：應非指起訴之先而言。其是否已令入戒治處所強制戒治，並非檢察官追訴犯罪之條件，亦非關起訴程序之規定。參照同條例第二十四條規定依強制戒治執行之結果，認為無執行刑或管訓處分之必要者，得聲請裁定免其刑或管訓處分之執行，對應同條例第二十條第三項但書所稱先令入戒治處所施以強制戒治，應指先於刑或管訓處分之執行而言。至於被告在再犯之保護管束執行中三犯，而為撤銷保護管束之原因，係多數保安處分應如何執行其一之問題，不影響其三犯之成立。（參見最高法院八十九年度台非字第九十號判決要旨）
三、原判決理由認本案係三犯情形，乃竟以檢察官於提起公訴前未聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治，而認起訴程序違背規定，為不受理之判決，即有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，即有理由，顧及被告審級利益，爰不經言詞辯論，將原判決撤銷發回原審法院更為審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條判決如主文。
中華民國九十年十一月九日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官黃金富法官何菁莪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳瑞英中華民國九十年十一月十三日