臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第332號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第332號刑事判決

裁判日期：民國101年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第332號上訴人即被告 方育志 選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1290號中華民國101年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第10592、12750號；移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第14070號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
方育志犯如附表所示之販賣第一級毒品罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑柒年，附表所示販賣毒品所得財物共計新臺幣伍仟元應與 黃千倉 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃千倉之財產連帶抵償之；未扣案使用0000000000號行動電話號碼之手機壹支（含ＳＩＭ卡壹張）應與黃千倉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與黃千倉連帶追徵其價額或以其與黃千倉之財產連帶抵償之。
事實
一、方育志明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟與黃千倉（另經本院以101年度上訴字第541號判處與其他犯行應執行有期徒刑12年確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，經黃千倉使用0000000000號行動電話門號，透過附表所示與購毒者金 志興 使用之0000000000號行動電話門號聯絡交易約定後，推由方育志分別於附表所示時地，交付附表所示價格之海洛因予 金志興 並收取價金，再將收自金志興之價款交付黃千倉，先後二次共同販賣附表所示價格之海洛因予金志興。嗣因警對黃千倉使用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，而循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、程序部分
一、審理範圍：查臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，就被告所涉販賣第一級毒品部分，於100年9月29日以100年度偵字第10592、12750號提起公訴，並經原審法院以100年度訴字第1290號繫屬審理，此部分被告上訴後本院以101年度上訴字第332號繫屬在案（以下簡稱販賣第一級毒品部分）；嗣同署檢察官再於100年10月31日以100年度偵字第13042號追加起訴被告一行為持有第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之犯行（以下簡稱持有第一、二級毒品部分），並經原審法院以100年度訴字第1478號繫屬審理，被告上訴後本院以101年度上訴字第333號繫屬在案。嗣被告於本院審判期日，撤回關於持有第一、二級毒品部分之上訴（見本院101年度上訴字第333號卷第130頁，該案已行政報結），故本院僅就被告販賣第一級毒品部分（即本院101年度上訴字第332號部分）進行審理及裁判。本判決以下所述「本院卷」即指本院101年度上訴字第332號卷，先予敘明。
二、關於證據能力之說明：本件以下所引用具有傳聞性質之供述證據，業經檢察官、被告方育志及其選任辯護人於本院準備及審判程序期日，一致表示同意採為證據之意思（見本院卷第54頁背面、第121頁正反面），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
乙、實體部分
一、上開事實，迭據被告方育志於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人金志興、黃千倉於司法警察調查中之陳述及偵訊中具結之證述相符，並有原審法院100年度聲監字第484號通訊監察書、0000000000號行動電話通訊監察譯文及0000000000號行動電話申辦人基本資料各1份在卷可稽，則被告應有與黃千倉共同藉由如附表所示之方式交付海洛因予金志興，而藉以收取如附表所示金志興所交付對價金錢之行為無訛。參諸近年來海洛因等毒品危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情被告與黃千倉當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責，一再未獲利潤而出售海洛因之理，故被告與黃千倉具有營利之販賣意圖，至為彰顯，其販賣海洛因之犯行應堪認定。
二、論罪：㈠核被告就附表所示二次販賣海洛因之所為，均係犯毒品危害
防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品並進而販賣，該次持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與黃千倉間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈢被告對於附表所示二次販賣第一級毒品之犯行，於偵查及審
判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣被告所犯上開二罪，時間不同，犯意個別，應分論併罰。
㈤被告是否應依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑：
①⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由，係以：「依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。」（參照毒品危害防制條例部分條文修正草案第17條第1項之立法說明；見立法院公報第98卷第26期第196頁；最高法院101年台上字第3191號判決）。依此立法意旨，並無「僅就供出來源當次之毒品犯罪，始能獲得減輕或免除之寬典」之限制。亦即並未以於行為人所供之毒品來源，係其所犯販賣、持有、施用毒品罪之毒品來源為限，始能於當次所犯各罪予以減免。⑵設若某行為人甲，於犯販賣第一級毒品罪遭警查獲之後，為謀減免罪刑，向警供出其毒品係向某乙所購，司法警察依其所供，向法院聲請對某乙持用之行動電話實施通訊監察並詢問以電話聯絡買受毒品之人，並因而獲悉並查獲某乙於監聽期間販賣毒品予Ａ、Ｂ、Ｃ等人之犯行，至於某乙販賣毒品予某甲部分，因未及實施通訊監察，僅有某甲之單一指訴，而未能追訴。此一案例中，雖某甲無法使偵查機關查獲並追訴「某乙販賣毒品予某甲」之犯行，但若非某甲供出其毒品來源為某乙，偵查機關即無可能查獲「某乙販賣毒品予Ａ、Ｂ、Ｃ」之犯行。此時某甲之行為，應符合毒品危害防制條例第17條第1項立法理由所揭櫫「基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作」之目的，自立法解釋之觀點，應認某甲之行為符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。⑶最高法院101年台上字第3439號判決意旨，認為：「毒品危害防制條例第17條第1項『供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者』，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之“發動調查或偵查並查獲”者而言。申言之，被告之『供出毒品來源』，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。」一般而言，調查或偵查犯罪之公務員發動調查或偵查後，所查獲之犯罪，常為「發動調查或偵查『後』實施之犯罪」，並非均屬「發動調查或偵查『前』實施之犯罪」。故吾國實務運作上，應亦認為「查獲毒品提供者在供出毒品來源後實施之犯罪，亦得使供出毒品來源者減輕或免除其刑」。準此，本院認為供出毒品來源者，縱未能證述其自己「當次犯罪之毒品來自所指證之人」，亦能適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
②證人即本案承辦之司法警察 倪受儒 偵查佐於本院審理時，
固證述：被告除指證其持有一、二級毒品之來源係 郭全賢 外，並未明確證述郭全賢係何時地販賣毒品予黃千倉....被告於警詢陳述除了郭全賢之外，黃千倉並無其他毒品來源等語（見本院卷第121頁背面、第123頁），雖堪認被告因未親自見聞，故未能向警供出如附表所示販賣予金志興之海洛因，是否來自其共犯黃千倉之毒品提供者郭全賢。然被告於100年8月10日因所涉持有第一、二級毒品部分為警查獲並逮捕之日，即向警供陳：「（黃千倉有無販賣毒品？販賣何種毒品？）有。黃千倉有販賣海洛因與安非命毒品。（黃千倉毒品來源為何？）我只知道黃千倉有向郭全賢買過海洛因及安非命外，其他我就不知道」等語（見第0000000000號警卷第8、9、12頁）。且證人倪受儒偵查 佐復 於本院審理時證陳：「（當初如何查到方育志及黃千倉的源頭？）源頭是所查獲藥腳供出上游黃千倉，然後我們監聽黃千倉持有的行動電話才查獲出被告和黃千倉......（你們在替被告製作筆錄之前，是否知道被告和黃千倉的毒品上游為何人？）不知道。（被告100年8月10日上午10時47分的警詢筆錄中有供出黃千倉購買毒品上游是郭全賢此人，你們是否因為被告的供出才知道上游是郭全賢？）是的。」等語（見本院卷第121頁背面、122頁正面）。
堪認司法警察確係依被告於警詢中供出郭全賢，始知其等監聽黃千倉所悉之「黃千倉的藥頭」，其真實身分及姓名為郭全賢。
③被告因未親自見聞，故雖未能向警明確證述如附表所示之
海洛因係其共犯黃千倉向郭全賢所購，但其於甫遭警查獲之際，即向警供出其共犯黃千倉之毒品來源為案外人郭全賢。依首揭關於「供出毒品來源者，縱未能證述其自己當次犯罪之毒品來自所供之人，亦能適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑」之說明，本院認為被告仍得依毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑。又毒品危害防制條例第17條第1項因同時有免除其刑之規定，而被告之犯行係附從於黃千倉而共同販賣毒品，是被告爰依刑法第66條但書之規定遞減輕其刑至三分之二。
㈥被告依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，原得減輕其
刑至三分之二，如此被告所犯如附表所示之販賣第一級毒品罪，即無情輕法重、顯可憫恕及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重，而得再依刑法第59條遞減其刑之情形，附此敘明。
三、原審認為被告販賣第一級毒品部分之犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。然原判決認為被告並未供出附表所示之毒品來自案外人郭全賢，而未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減被告之刑，核與本院前揭見解不相符合，被告上訴意旨指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕，適用法則不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告正值青年，竟仍為圖一己私利而附從於共犯黃千倉販賣海洛因，造成毒品擴散危害社會而嚴重戕害國人身心健康之風險，然念其先前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，素行尚非惡劣，且犯後深表悔悟並自白犯罪，犯後態度堪稱良好，並兼衡其學歷為國中畢業、職業為遊藝場店員、一個月收入約新臺幣（下同）3萬至4萬元、未婚及販賣所得利益非高等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。
五、本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分部分予以撤銷改判，而持有第一、二級毒品部分業經被告撤回上訴，原判決雖已就被告所犯販賣第一級毒品及持有第一、二級毒品部分各罪定執行刑，然本案原判決被告販賣第一級毒品部分既經撤銷，原定之執行刑即應併予撤銷，本院並綜合上情，就被告前開撤銷改判所處之刑，認應定執行有期徒刑7年為適當。
六、沒收部分：㈠共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯
罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院98年度台上字第6719號判決意旨參照）。被告就附表所示與黃千倉共同販賣第一級毒品之所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定均宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又未扣案之使用0000000000號行動電話號碼之手機1支（含SIM卡1張），為共犯黃千倉所有並供與被告共同實行附表所示二次販賣第一級毒品犯行所使用之物，基於共犯須就全部犯行負責之原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告與黃千倉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。
㈡另同扣案之使用0000000000號行動電話號碼之手機1支（含S
IM卡1張），被告業稱並未供本件犯罪使用等語，且檢察官亦未舉證說明該物與本件犯罪之實行有何相關，毋庸併予沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國101年8月31日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國101年8月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────────────────┬────┬────────────────────────────┐│編│販賣時間│交易方式│販賣價格│罪名及宣告刑││號│││││││││││├─┼────┼────────────────┼────┼────────────────────────────┤│1│100年8月│金志興以其使用之0000000000號行動││方育志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑陸年。未扣案之販賣毒│││2日20時│電話號碼（ 謝清吉 申辦借予金志興之│3千元│品所得財物新臺幣叁仟元應與黃千倉連帶沒收，如全部或一部不│││許│友人 蔡依凌 ，蔡依凌並於100年6月中││能沒收時，以其與黃千倉之財產連帶抵償之；未扣案使用０九七││││旬交予金志興使用），於100年8月2││0000000號行動電話號碼之手機壹支（含ＳＩＭ卡壹張）││││日18時50分許與黃千倉使用之097611││應與黃千倉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與黃千倉連││││7353號行動電話號碼進行交易連繫後││帶追徵其價額或以其與黃千倉之財產連帶抵償之。││││，黃千倉指示方育志攜帶重量不詳之││││││海洛因1包，至臺南市○○區○○路││││││附近之「啄木鳥藥局」前，以新臺幣││││││3千元之價格販賣上開海洛因1包予金││││││志興。│││├─┼────┼────────────────┼────┼────────────────────────────┤│2│100年8月│金志興以其使用之0000000000號行動│2千元│方育志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑陸年。未扣案之販賣毒│││5日21時│電話號碼，於100年8月5日20時30分││品所得財物新臺幣貳仟元應與黃千倉連帶沒收，如全部或一部不│││許│許與黃千倉使用之0000000000號行動││能沒收時，以其與黃千倉之財產連帶抵償之；未扣案使用０九七││││電話號碼進行交易連繫後，黃千倉指││0000000號行動電話號碼之手機壹支（含ＳＩＭ卡壹張）││││示方育志攜帶重量不詳之海洛因1包││應與黃千倉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與黃千倉連││││，至臺南市○○區○○路附近之「啄││帶追徵其價額或以其與黃千倉之財產連帶抵償之。││││木鳥藥局」前，以2千元之價格販賣││││││上開海洛因1包予金志興。│││└─┴────┴────────────────┴────┴────────────────────────────┘