裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1018號刑事判決
裁判日期：民國107年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1018號上訴人即被告 黃子恆 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第587號，中華民國107年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度毒偵字第1610號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃子恆前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於民國88年9月27日期滿執行完畢，由新北地院以88年度簡字第233號判決免刑確定，於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年以內，再因施用第一、二級毒品，經送強制戒治，刑案部分經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第809號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（於96年7月16日執行完畢，本案不構成累犯）。詎其不知戒絕毒品，仍基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月27日
6時許，在桃園巿中壢區某處之不詳車內，以將海洛因及甲基安非他命摻入香菸內，再點燃吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣其於同日11時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（下稱自小客車）搭載友人 范泳俊 ，行經臺北○○○區○○○路○段320之2號前，因其另涉詐欺案件，為警持拘票拘提到案，經其同意搜索，並在自小客車內扣得海洛因1包（驗餘淨重0.057公克），且經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、被告黃子恆對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，分別於本院或原審審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告黃子恆（下稱被告）於警詢、偵查及原審自白在案（見106年度毒偵字第1610號卷〔下稱偵卷〕第8、66、102頁，原審卷第70、112頁），且被告經警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/8/17，報告編號：UL/0000/00000000）、基隆市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙（檢體編號：000-0000號）附卷可稽（見偵卷第
45、81頁）；而扣案之白色粉末1袋（驗餘淨重為0.057公克），經囑託交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心106年8月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（偵卷第93頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地，施用第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
二、至被告辯稱：其係因協助新北巿政府警察局中和分局偵查隊辦案需要，才會施用毒品云云。惟查：證人即新北巿政府警察局中和分局偵查隊（下稱偵查隊）偵查 佐林于鈞 於原審證稱：106年7月間被告提供一名他認識住在新北市中和區在賣毒品的林姓男子，我有去查證，那名男子不在中和地區，後來查證沒有結果，因為去問當地的房東發現沒有這個人，當時只有要求被告提供線索，不可能要被告去吸食、購買毒品而接近毒販，因為這樣就違法，被告提供毒品情資大約是
106年4月底，陸續到被告被抓之前，我們偶爾有專案或查緝需要時，會問被告最近有沒有什麼可以提供檢舉的毒品情資，我不清楚本案查獲被告時，其身上為何會有扣到毒品，被告當時強調他並無施用毒品的習慣等語（見原審卷第102-106頁）；核與證人即偵查隊小隊長 江明松 於原審證稱：被告在我們聊天過程中會提供很多線索，我是希望他提供對我們偵辦案件有幫助的資料，我們會要被告接觸檢舉對象，因為要知道名字、地址或其他事證，被告說他沒有施用毒品、沒有毒癮，且當時在隊上聊天的時候根本沒有事證，也沒有辦法求證（如採尿等），被告最先提供資料後，我們確實因此查獲槍枝及毒品案件，所以認為他提供的情資是可信的，所以才會請被告後續再提供上游來源，看有沒有其他資料可以提供，但被告所提供的情資，有很多是無用的情資，只有綽號，地址也不詳實，犯罪事證不明確，無法繼續追查，本案被告在重慶北路三段被查獲時，其身上扣到海洛因1包，但他購買這包海洛因的前後，沒有跟我們單位連繫等語大致相符（見原審卷第107、108頁）。據上開證人所述，其等僅詢問被告有無情資，據以作成檢舉筆錄，並無進而要求被告為查緝毒品案件而購買毒品或做何違法犯行甚明。再被告自稱其為提供毒品情報予偵查隊，而不得已向他人取得毒品，惟被告於購毒前後，均未通知偵查隊之員警江明松、林于鈞，實與一般暗中協助者與查緝單位保持密切聯繫之情節有異。況為提供販毒情報，被告得將親自見聞情節或涉案人姓名資料提供即可，毋需必定施用毒品始能獲取資訊，遑論在證人均不知情之情況下，被告自稱提供系爭毒品情資是否為真？實有可疑。從而難認本案被告施用毒品與提供毒品情報有何關連。是被告辯稱其為查緝毒品案件，為取得毒販信任，進而購毒及施用毒品云云，尚不足採。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
四、綜上所述，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告於上開時、地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪：查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告竟持以施用。核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告施用第一級毒品、第二級毒品前，持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查，以被告施用第一、二級毒品之犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有施用毒品之前科仍不知戒除，雖坦承施用毒品惟誑稱係為協助查案取得信任，虛耗司法資源，而所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑1年，復說明扣案之海洛因1包（純質淨重0.057公克）及其無法析離秤重之包裝袋，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：本案係幫助警察緝毒及槍技，被告身處險境，若沒吸食，無法刻意接觸毒販，請求審酌被告無犯罪動機、坦承犯行，所為全屬為公，非未私意，因而服刑，實難服膺，且父母均已老邁，請求從輕量刑云云。惟查，量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各項事項，而為宣告刑之裁量，難認有何違法或失當之處，且警察利用線民辦案在我國尚未有法源依據，然實務上確係存在。而所謂線民受警員之託進行臥底，係就不易查緝之重大犯罪，蒐集原即存在之犯罪情資，以達社會防衛之目的，縱認警察得利用線民以獲知犯罪線索而循線調查犯罪事實，該提供犯罪線索之線民並不因之得為不法之犯罪行為，而可以不受相關法律之約束。若被告確係為協助警察偵辦，而擔任線民臥底，仍不得因此而為犯罪行為，因此被告上訴意旨辯稱：其施用毒品，係為協助警方辦案云云，並不足以正當化其施用毒品之犯罪行為，被告上訴理由所辯當不足採。綜上，本件被告上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國107年7月10日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許宗和法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國107年7月12日