裁判字號：最高法院91年台上字第6773號刑事判決
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：因煙毒案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六七七三號
上訴人甲○○選任辯護人 黃東熊 律師右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月六日第二審判決（八十八年度上訴字第三二四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二五四五、二九四九、三○四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以共同連續販賣毒品罪，判處有期徒刑捌年。係依憑上訴人於檢察官偵查時之自白，參酌共犯王明輝於警訊時供承之情節，同案被告 張盛堂 於檢察官偵查時供稱：王明輝被收押後，伊及上訴人前往探視，於獲悉毒品藏放地點，即在王明輝住處之頂樓取得三包毒品等事實，扣案之毒品海洛因三包，卷附法務部調查局檢驗查獲之海洛因重五十一點七八公克之通知書一紙，照片影本十七幀等證據資料，而為論斷，已詳敍其憑以認定之心證理由。而以上訴人否認犯罪及所為辯解，為飾卸之詞，並無足取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：㈠上訴人如未共同販賣，何須冒販毒之罪嫌，前往探視共犯王明輝，並要求其供出海洛因之藏放地點，同案被告張盛堂及上訴人若無利可圖，豈會甘冒販賣毒品之重大罪責而將毒品販入售出，參酌上訴人供述其提出之新台幣（下同）二十萬元可回收三十萬元等語，足認彼等三人係以營利之意圖為販入毒品，再販賣予其他人。㈡按販賣毒品之行為，如具營利之意思而販入或賣出，二者如有其一，犯罪即屬既遂，縱以原價或以低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。雖同案被告張盛堂、上訴人空言否認其被訴犯行，無從查悉彼等賣予綽號「官義」、「方志」、「小秋」、「小蔣」者之海洛因價格若干，惟海洛因價格昂貴，非法販賣他人，刑責甚重，如謂其長期販入及賣出，而未謀利，顯違常理，應依最有利於上訴人之認定，認渠等係以原價將四點四七公克之海洛因出售，計得款一萬九千八百六十五元，且上訴人雖未分得該款，亦無礙其共同販賣之罪責。㈢證人王明輝、 蔡涵煜 於原審訊問時雖均翻異前供，惟證人王明輝於警訊時及檢察官偵查中之供述，距事實發生之時間較近，記憶當更為清晰，且甫經拘提到案，較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞，比之事後翻異之言，理應更為可採，在無其他事證可證明其事後更易之言與事實更為相符外，自不得任意捨棄其初供不採。又倘上訴人確係借款予王明輝，則為何第一次借款五萬元時即要求王明輝提供汽車作為擔保，卻於王明輝前債未清前復借二十萬元時，竟未要求任何擔保，再上訴人借款二十萬元予王明輝時並未要求擔保，又何須於事後甘冒販毒罪嫌之危險持有海洛因作為質押，況上訴人、張盛堂於取得海洛因後，並未替王明輝交保等情，已據同案被告張盛堂於原審審判時供述明確，倘上訴人、張盛堂未曾販賣毒品，而王明輝復無法出獄還錢，則上訴人扣押海洛因作為擔保亦無實益，是以王明輝翻異前供，顯係迴護上訴人之言。又證人蔡涵煜因涉及本件販賣毒品案件，經原審另案民國八十六年度上訴字第二○三八號判決認定其確有販賣毒品海洛因一點五兩予上訴人、張盛堂及王明輝等三人屬實並確定在案，證人蔡涵煜事後翻異仍不能採為上訴人有利之認定。㈣義務辯護人黃東熊律師為上訴人辯護稱：檢察官係用非法脅迫方式取供，不能做為認定事實之基礎云云，惟上訴人就檢察官究以何種非法脅迫方式取供並無法說明，尚難憑其片面空言辯解資為上訴人有利認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有理由矛盾、適用法則不當或不適用法則之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。；又查：（一）原判決已依調查所得之證據，說明上訴人構成連續販賣毒品罪之理由，且連續販賣毒品罪犯行，其主觀上除基於一個概括之犯意外，客觀上亦係先後數行為，逐次實施而具連續性，觸犯數個相同之罪名，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，原判決認定上訴人有連續販賣毒品之罪責，並無違誤。上訴意旨主張上訴人之犯行，應僅論以集合犯，並不構成連續犯云云，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（二）我國刑事訴訟關於證據之判斷，係採自由心證主義，凡得為認定事實之資料，均得為證據。而犯罪事實之認定、證據之取捨及其憑信力如何，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。查上訴人及證人王明輝如何共同商議販賣毒品海洛因，已據彼等分於警訊及檢察官偵查時供述綦詳，其既係就親身經歷之事實而為供述，與道聽途說、毫無根據之傳聞有別，其筆錄內容之真實性，自堪採信，且原審於審理時已將該偵查筆錄提示並告以要旨，予上訴人辯論之機會（見原審卷第一五四頁），依直接審理之方式踐行調查程序，自非不得採為判決之基礎，上訴人稱該筆錄屬審判外之陳述，不得採為證據云云，係就原審採證職權之適法行使，專執己見，而為爭執，自非適法之第三審上訴之理由。（三）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採納。原判決於理由欄引用上訴人與王明輝之供述，就上訴人先後交付購買海洛因之出資額究為二十五萬元或二十萬元，所陳述經過之細節雖稍有出入，未盡一致，惟此或時間久遠、記憶模糊、筆錄記載或陳述繁簡不一所致，然其二人就確有商議販賣毒品並取得毒品等基本事實之供述仍屬一致，並有扣案之毒品三包可按，原判決予以採信，已說明其取捨證據之理由，不得指為違法。況依原判決事實之記載，就上訴人確出資二十五萬元，購買毒品海洛因之情事，顯已明白認定，上訴意旨主張原判決理由認定上訴人先後交付購買海洛因之出資額究為二十五萬元或二十萬元，前後不一，原判決有理由矛盾之違誤云云，係就與原判決主旨無關之枝節問題，而為爭執，不得資為第三審上訴之正當理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月五日