臺灣士林地方法院100年度簡上字第89號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院100年簡上字第89號民事判決

裁判日期：民國101年08月30日

裁判案由：回復原狀等

臺灣士林地方法院民事判決100年度簡上字第89號上訴人 羅瑋君 訴訟代理人 游孟輝 律師
陳子操 律師被上訴人 許進 將訴訟代理人 鄭金溪 律師上列當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國100年4月
8日本院內湖簡易庭99年度湖簡字第1045號第一審判決提起上訴，本院於民國101年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人為坐落臺北市○○區○○路○○○號建物（為5層樓建物，下稱系爭建物）4樓之區分所有權人，上訴人則為系爭建物5樓之區分所有權人，系爭建物5樓屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）係法定公共空間，為系爭建物1樓至5樓之全體區分所有權人所共有。被上訴人與系爭建物5樓之前區分所有權人即訴外人 許進華 雖為兄弟關係，惟許進華於系爭屋頂平台搭蓋建物，並未取得全體共有人同意，上訴人復於民國98年11月間，擅自將原有之違建擴建，並將材質變更，已屬新建而非修繕（如原審判決附圖所示A部分5.46平方公尺、B部分96.87平方公尺，面積共102.33平方公尺，下稱系爭增建），縱許進華搭蓋原有違建已得其他共有人同意，惟原有違建既已因上訴人拆除重建而滅失，上訴人重新建築系爭增建，即應再取得全體共有人之同意。縱認全體共有人就系爭屋頂平台有分管協議，然系爭增建已影響住戶安全，故其分管契約亦因違反公寓大廈管理條例及建築法規等強制規定而無效。爰依民法第767條、第821條、第184條第1項、第213條第1項規定，提起本訴，並聲明：上訴人應將系爭增建拆除等語。
二、上訴人則辯稱：㈠系爭建物係被上訴人之父及叔父於69年間與建商合建，70年
間完工後，即將各戶分別登記予其等之子，其中系爭建物5樓為許進華分得，系爭建物4樓則為被上訴人所分得，惟均由被上訴人之父管理及使用、收益。76年間，被上訴人之父出資於系爭屋頂平台搭蓋系爭增建，並隔間出租他人，由被上訴人之父收取租金，自86年起則由許進華將系爭增建內部改裝後自住，至98年間始轉賣訴外人 梁建業 （下稱梁建業），梁建業在尚未交屋前再轉賣予上訴人。依林務局農林航空測量所航照圖（下稱系爭航照圖）觀之，亦可見系爭增建至遲於76年10月28日即已存在，迄今已歷近20餘年，並經臺北市政府建築管理處評定為既存違建。系爭增建既得其他共有人全體同意建築，且均由系爭建物5樓住戶使用、收益，復無其他共有人提出異議，應認各共有人間已有默示分管契約。又系爭建物區分所有權人於100年9月24日召開會議，會議間各共有人亦承認系爭屋頂平台確實存有分管契約，並約定由系爭建物5樓住戶使用。
㈡上訴人於98年8月取得系爭建物5樓所有權及系爭增建之事
實上處分權後，僅於同年11月針對既存違建略作修繕，並無增建，修繕後對系爭建物結構安全並無影響，且因上訴人前手曾於系爭增建外平台搭建一金屬棚架，經臺北市政府都市發展局認定屬新違建，已於99年3月23日發文命上訴人拆除，上訴人依法即於99年6月28日僱工拆除之，更足見系爭增建之外殼及範圍確與原本既存違建相同，上訴人實無任何增建行為。
㈢系爭建物於70年間辦理建物第1次登記，取得建造執照時間
更早於登記前，是系爭建物早於公寓大廈管理條例施行前即已興建，自無公寓大廈管理條例適用之餘地。且依現行建築技術規則建築設計施工編規定，系爭建物並無需設置屋頂避難平台，系爭屋頂平台僅係作為一般住宅之使用，並非屬屋頂避難平台。縱將系爭屋頂平台提供為避難平台，因通往系爭屋頂平台之大門並未上鎖，亦無阻礙逃生之情形，當無影響公共安全之可能。又縱認系爭增建未符合建築技術規則，亦僅屬違反建築行政法規，與上訴人有無使用系爭屋頂平台之權利係屬二事，被上訴人訴請上訴人拆除系爭增建，顯有違誤等語置辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於70年8月24日登記為系爭建物4樓之所有權人，
上訴人則於98年9月14日登記成為系爭建物5樓之所有權人，有臺北市○○區○○段5小段249號、250號建物登記謄本在卷可稽（原審卷第8頁、第7頁）。
㈡上訴人為系爭增建之事實上處分權人。
五、本件經兩造協議後簡化之爭點如下（本院卷第62頁）：㈠系爭建物全體共有人間對於系爭屋頂平台有無默示分管契約
存在？㈡如有默示分管契約存在，該分管契約是否因違約公寓大廈管
理條例第7條或其他強制禁止規定而無效？
六、本院得心證之理由：㈠系爭建物全體共有人間對於系爭屋頂平台應有默示分管契約存在。
⒈按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附
屬物之共同部分，推定為各所有人共有，民法第799條前段定有明文。所謂共同部分，指大門、屋頂、地基、走廊、階梯等性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言。而樓房之屋頂平台不能為獨立的區分所有權客體，性質上又為全體住戶共同使用部分，自屬建築物之共同部分，依民法第799條規定，應推定為該樓房之區分所有權人所共有，原應由區分所有人全體按照物的一般使用方法為非排他性的利用。不過藉由專用使用權的設定，共同部分的一部亦得由特定的區分所有人作排他、獨占的使用收益。
⒉次按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，
共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號判決意旨參照）。且共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。
⒊經查：
⑴系爭增建係於75年間，經被上訴人之父僱工搭建並隔間
出租予他人，由被上訴人之父使用、收益，86年後則由系爭建物5樓當時所有權人許進華單獨使用、收益，其面積、範圍未曾變動，與上訴人98年11月僱工修繕後之面積、範圍無異，且期間系爭建物之各區分所有權人均未表示反對意見等情，業經證人許進華證稱：系爭建物是伊父親與別人合建，所有權狀都是父親集中保管，伊後來搬到系爭建物3樓與 許進豐 同住，老大 許進添 結婚後住在系爭建物1樓，被上訴人結婚後住在系爭建物4樓；75年間父親經過伊同意說要在系爭建物頂樓加蓋，就委託建築師去申請，當時增建外觀是鐵皮屋、內部是木造房間、只有浴室之磚造，有預留一塊空地是花圃，室內面積約27坪，後來隔間出租都是父親在處理，且因為都是租給女學生，上頂樓之樓梯還搭了鐵柵門，只有父母親有鑰匙，1至5樓的住戶沒有鑰匙也上不到頂樓，因為土地是母親買的，當時各兄弟也沒人敢說什麼；85年母親過世，86年父親才將所有權狀分給各兄弟，把正式使用權利給伊等，86年5月伊就搬到系爭增建，那時系爭增建外觀的鐵皮屋就是現在這個情形，伊沒有變動外殼，只有重新裝修內部，材料也是木質的，面積約27坪，直到伊98年將系爭建物5樓及系爭增建出售予梁建業前，其餘區分所有權人未曾對系爭建物屋頂平台之使用表示意見等語無訛（原審卷第99頁至第101頁）。
證人 林水樹 亦結證：伊有幫系爭建物5樓屋頂搭蓋鐵皮屋，時間大概超過20年，當初是被上訴人的父親請伊去搭的，從開始的聯繫到最後的付款都是被上訴人的父親和伊聯絡，搭蓋的面積大概覆蓋頂樓三分之二，房子約
40坪左右，伊大約搭蓋20幾坪至30坪，伊搭蓋時前後都有矮牆，上面有窗戶，後方伊是在頂樓的女兒牆上做鋁窗，前方是在鐵皮外緣滴水線進來約一呎即30公分做窗戶等語屬實（原審卷第150頁至第152頁）。又觀諸系爭航照圖（拍攝日期為76年10月28日、77年12月6日、78年8月22日、79年11月8日、80年11月7日、81年
6月2日、85年10月28日），系爭增建鐵皮屋頂之形狀、面積均前後一致（原審卷第156頁至第162頁），亦堪知系爭增建範圍、外觀並無變動。且上訴人98年11月僱工修繕系爭增建後，臺北市政府都市發展局於99年3月23日僅就系爭增建之一部（即系爭增建外平台搭建之金屬棚架）認定屬新違建，發文命上訴人拆除，上訴人並已於99年6月28日拆除完畢，復有臺北市政府都市發展局99年3月23日函、99年7月2日函各1份附卷可考（原審卷第38頁至第40頁）。均足徵系爭增建之外觀及範圍確與被上訴人之父所搭建之既存違建相同。綜上，足知系爭建物之區分所有權人原均為被上訴人之兄弟，並均同意由被上訴人之父統一分配、管理系爭建物並保管所有權狀，則就系爭增建之存在及使用、收益情形，顯屬知情，並尊重出資興建系爭建物之父親其分配管理權利，而自75年起相互未予干涉，自非單純沈默可擬，從而系爭建物之區分所有權人相互間，對於系爭屋頂平台應有由系爭建物5樓區分所有權人單獨使用收益之默示分管契約（下稱系爭默示分管契約）存在。上訴人98年8月取得系爭建物5樓所有權後，於98年11月修繕系爭增建時既未變更原使用收益之範圍，則其主張因繼受系爭默示分管契約，有權使用系爭屋頂平台等語，洵堪採信。
⑵證人許進豐雖證稱：80幾年間許進華搬到系爭建物頂樓
去住，伊才知道系爭增建應該是許進華蓋的，伊上去看時有跟許進華說本來留的那塊空地不能再蓋了，要留逃生的空間，當時看到的建築材料是普通三合板釘的，履勘當日伊看到系爭增建與80幾年看到的房子不同，有增設牆、落地鐵窗、鋁窗，牆砌到連水表的水管都埋在裡面，還加裝三個門等語在卷（原審卷第103頁至第104頁）。惟亦證述：「（除了跟許進華說不能蓋滿以外，有無說什麼？）就是說要能逃生。」、「（你有無叫許進華搬下來？）沒有。」、「（你有無跟許進華說叫他不要住在樓上或不能蓋？）我是跟他說不能再蓋了，因為當時他已經蓋好了」等語（原審卷第103頁正面、背面），更足見證人許進豐就86年以後系爭屋頂平台係由許進華在系爭增建範圍內專用等節，確已知情，並無反對意見，且未加干涉，並非僅屬單純沉默。此外，證人許進豐指稱系爭增建與其80年間看到房子之不同之處，均僅係室內裝潢，並非占用範圍不同，此依其證稱：「（請求提示卷附臺北市建築管理處所提供之修繕資料後附6張照片，問證人是否為80幾年間所看到的狀況一樣？）只有第6張沒有看到過，前面5張是當時狀況沒錯。（第6張照片在98年10月以前有無看到過？）沒有，從前沒有那種玻璃門建築格式。」等語更足佐證（原審卷第104頁）。是其上開證述當難執為對上訴人不利之認定。
⑶被上訴人雖稱：上訴人所提之系爭航照圖模糊不清，無
法辨識建物之實際面貌及位置門牌，不足作為有利上訴人之認定云云。惟依系爭航照圖所示，系爭建物及其周圍之道路、建築物之樣貌均清晰可見，並無難以辨識情事，被上訴人空言否認系爭航照圖之真實及證明力，顯屬無據。
⑷被上訴人另爭執：原增建物業因上訴人拆除而滅失，上
訴人再為建築，自應另得其他全體共有人之同意云云。惟上訴人業已否認有拆除重建情事，且證人 李禎祥 （即上訴人於98年間進行修繕工程時之簽證建築師）亦到庭結稱：「（當初作修繕工程只有作室內裝修還是有動到整體的結構）只有作室用裝修」等語（本院卷一，第
123頁），益足見系爭增建並無拆除重建情事。是上訴人縱有更改系爭增建之材質或為室內裝修，亦無違系爭默示分管契約，自無再行取得其他區分所有權人同意之必要，附此敘明。
㈡上訴人占有使用系爭屋頂平台，並非無權占有。
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條前段、中段、第821條分別定有明文。然按共有部分之使用，應按其本來之用法使用之，非經共有部分各共有人之特別約定，不得為特別之使用。屋頂平台既名之為平台，其本來之用法即為保持平台之現狀而為使用，如在平台上建造房屋，係以平台為基礎，添加構造物，顯然變易平台原來之性質、構造，而為不同種類之使用，自應依各共有人之特別約定始得為之（最高法院82年度台上字第2284號判決參照）。是則，於屋頂平台上建屋，固與屋頂平台之本來使用方法不符，然如共有人間有特別之約定，即非不得依該特別之約定為使用。
⒉依上㈠說明，足認系爭屋頂平台係於75年間，即經被上訴
人之父（經系爭建物全部區分所有權人即被上訴人及其兄弟授權管理系爭建物之人）僱工搭建系爭增建，並隔間出租予他人，86年後則由系爭建物5樓之當時所有權人許進華單獨使用、收益，上訴人再於98年11月於相同面積、範圍內修繕系爭增建並續為使用。系爭建物之全體共有人，對於系爭屋頂平台搭建系爭增建之情，且系爭增建由系爭建物5樓之所有權人收益、使用之情，復均未表示反對而成立系爭默示分管契約。則上訴人修繕、使用系爭增建，而對系爭屋頂平台加以使用、收益，其範圍、方式自均與系爭默示分管契約之內容無違。上訴人就系爭屋頂平台之使用既符合系爭默示分管契約之約定，自非無權占用，被上訴人應受系爭默示分管契約之拘束，自無從本於所有權，並為全體共有人之利益，請求上訴人將系爭增建拆除。
⒊復按，公寓大廈管理條例第7條第3款固規定屋頂平台不
能設定專用使用權，但依同條例第55條第1項、第2項規定，於該條例施行前已取得建造執照的區分所有建物，即不受該條例第7條規定之限制。而系爭建物係於70年間辦理建物第一次登記，有建物登記謄本可稽（原審卷第8頁），其取得建造執照時間更早於第一次登記前，自不受公寓大管理條例第7條之限制。從而，被上訴人另指摘系爭屋頂平台之分管契約，因違反公寓大廈管理條例第7條第
3款之規定而無效云云，尚非足取。又系爭建物之全體共有人已同意由系爭建物5樓之區分所有權人（包括上訴人及其前手），以搭建、使用、收益系爭增建之方式使用系爭屋頂平台，上訴人並非無權占用乙節，既如前述，則縱系爭增建有違反建築相關法規之情，亦應循行政程序解決，被上訴人尚未能逕以上訴人無權占有為由，請求上訴人拆除系爭增建。
㈢被上訴人另依民法第184條、第213條規定，主張因系爭增
建之搭建、修繕受有損害，請求拆除以回復原狀云云。惟系爭默示分管契約既已同意由上訴人之前手於系爭屋頂平台搭建系爭增建物，系爭增建物之存在即無何不法侵害被上訴人權利之可言。又被上訴人指摘上訴人修繕時損及系爭建物云云，惟證人李禎祥業已到庭證述修繕行為並不影響結構安全（本院卷一，第122頁背面至第124頁），至被上訴人主張系爭建物已成危樓云云，惟依臺北市政府工務局88年10月10日函所示（本院卷第180頁），系爭建物係於88年間因九二一大地震而受有損害，其損害當亦與上訴人98年間之修繕行為無因果關係。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第821條、第767條、第184條、第213條規定，請求被上訴人將系爭增建拆除，為無理由，應予駁回。原審准許被上訴人之請求，並依職權宣告假執行，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年8月30日
民事第二庭審判長法官林政佑
法官黃欣怡法官王怡雯正本係照原本作成。
本件判決不得再上訴。
中華民國101年8月31日
書記官林冠伶