臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第909號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第909號刑事判決

裁判日期：民國111年08月26日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第909號上訴人即被告 張祐豪 選任辯護人 陳世煌 律師
李冠穎 律師 洪婕慈 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第9號中華民國111年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28296號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之西瓜刀壹把沒收。
犯罪事實
一、丙○○係從事網路商品之販售，因少年洪○○（綽號「 韓韓 」、真實姓名年籍詳卷）受理乙○○訂貨後，再向丙○○訂購，然丙○○遲未出貨而衍生糾紛，丙○○遂與洪○○相約於民國109年6月29日晚上9時許，在臺中市○○區○○路000號「朝天宮」前見面商議，丙○○駕駛車牌號碼0000-00號車輛搭載其女友 王薪媚 一同前往，先與洪○○及陪同之家長、朋友等人商議約半小時後無結果，洪○○再通知乙○○前來一同商議，因洪○○與丙○○未取得共識，洪○○一行人即準備離開現場，乙○○之友人甲○○、戊○○、 何惠君 、 徐柏翔 及其他真實姓名年籍均不詳之成年人共約數十人隨後陸續到場，丙○○原已欲搭載王薪媚駕車離去，未料竟遭真實姓名年籍均不詳之成年人毆打，丙○○不甘示弱，竟至其所駕駛之上開車輛上拿取其所有之西瓜刀1把下車，坐在該車內副駕駛座之王薪媚見狀即自車內上鎖，甲○○則見丙○○拿西瓜刀，亦隨手自附近工地拾取一根木棒，打往丙○○所拿西瓜刀之手肘，惟並未打落該西瓜刀。丙○○遭攻擊後，明知其所持之西瓜刀1把，為質地堅硬刀刃鋒利之金屬製品，且人體頸部為重要部位且具有動脈血管，乃人體脆弱之要害，並可預見若以質地堅硬、尖銳之器械揮砍，有可能傷及人體致命部位或因大量失血而造成死亡之結果，竟仍基於縱使戊○○遭其持上開西瓜刀揮砍死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意，舉高該西瓜刀朝站立在丙○○之右前方偏一點之戊○○（當時甲○○站在戊○○左邊、徐柏翔站在戊○○右邊）之頭、頸部砍下，致戊○○之頭部之臉部左側、頸部大面積皮肉遭該西瓜刀劃開，呈現左頸開放性創傷性傷口（深度約2至3公分）。嗣戊○○上開等友人通知救護單位，由救護車到場將戊○○送往醫救治，始倖免於發生死亡之結果而未遂。嗣警方亦據報到場處理，丙○○主動坦承為行為人並配合警方逮捕，而自首願接受裁判，復為警當場扣得上開西瓜刀1把。
二、案經戊○○訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人戊○○、王薪媚、何惠君、甲○○、乙○○於警詢所為陳述，屬上訴人即被告丙○○（下稱被告）以外之人於審判外所為之陳述，而辯護人既爭執戊○○、王薪媚、何惠君、甲○○、乙○○於警詢時之證述均無證據能力，本院審酌王薪媚、甲○○、乙○○已分別於原審及本院審理時以證人身分到庭具結作證，並經檢察官、被告及其辯護人為交互詰問（見原審卷第235頁至第253頁、本院卷第155頁至第166頁、第235頁至第246頁），另證人戊○○、何惠君、王薪媚於偵訊時各曾以證人身分具結證述案發經過（見偵卷第193頁至第196頁、第185頁至第186頁），揆諸前揭規定，關於本案被告涉犯本件殺人未遂犯行之事實認定，應認戊○○、王薪媚、何惠君、甲○○、乙○○於警詢所為陳述，均無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第83頁、第219頁至第234頁、第315頁至第326頁）。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
三、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認有於上開時、地，持前述西瓜刀揮向戊○○，致戊○○臉部左側、頸部大面積皮肉遭該西瓜刀劃開，呈現左頸開放性創傷性傷口之行為，然矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱略以：我沒有殺人的犯意，因為當時我被別人攻擊，我是自我防衛，我承認可能有傷害的犯意云云。辯護人之辯護意旨略為：由被告之供述、證人王薪媚、洪○○之證述及佐以衛生福利部南投醫院（下稱南投醫院）之診斷證明書可知，被告於案發地點本欲與女友離開，但因遭1、20人持刀、槍、棍棒圍住被告所駕車輛，並強行將被告拉出車外加以攻擊，被告順勢持放置車輛前座之西瓜刀用以自保，試圖恫嚇圍毆被告之陌生男子，況被告與戊○○互不相識，並無任何嫌隙，並無必然讓對方發生死亡結果之重大仇怨，且發現傷到戊○○後即呼喊其女友叫救護車到場，並拿濕紙巾為戊○○止血，並未持續持刀砍殺戊○○或放任戊○○死亡，此實因被告持西瓜刀亂揮自我防衛，被告並無殺人之動機與必要。被告雖持扣案之西瓜刀砍傷戊○○，然由戊○○急診入院之會診回覆單記載，戊○○之體溫、脈搏、呼吸、血壓均正常，意識方面亦與常人無異，則戊○○受傷之程度與入院時之精神狀態，並非達致命之急迫程度，況由童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童醫院）回函可知，戊○○左側內頸靜脈、頸動脈均未受損，頸部刀傷深度約2-3公分，被告若有意殺害戊○○，則使用鋒利之西瓜刀怎會未傷及戊○○之頸靜脈與頸動脈，可知戊○○所受傷是並非被告刻意揮砍所致，雖戊○○傷口縫合後，仍在加護病房觀察4天才轉入普通病房，然此涉及醫療資源之投入強度與醫療結果之效度，暨戊○○經治療後之身體個別耐受度如何而有所不同，不能據以推斷戊○○有致命之虞，而認定被告主觀上有殺人故意。若認被告仍成立殺人未遂罪，請斟酌被告犯罪之情狀，依刑法第59條規定減輕其刑等語。
二、惟查：
(一)因洪○○受理乙○○訂貨後，再向被告訂購，被告卻遲未出貨而致雙方產生交易糾紛，被告遂與洪○○相約於前揭時地見面商議，丙○○駕駛上開自小客車搭載王薪媚一同前往，先與洪○○及陪同之家長、朋友等人商議後無結果，洪○○再通知乙○○前來一同商議，因洪○○與丙○○未取得共識，洪○○一行人即準備離開現場，乙○○之友人甲○○、戊○○、何惠君、徐柏翔及其他真實姓名年籍均不詳之成年人數十人旋陸續到場，被告原已欲搭載王薪媚駕車離去，未料竟遭真實姓名年籍均不詳之某成年人毆打，被告即至其所駕駛之上開車輛拿取扣案其所有之西瓜刀1把下車，坐在該車內副駕駛之王薪媚見狀即自車內上鎖，甲○○見被告拿西瓜刀，亦隨手自附近工地拾取一根木棒，打往被告所拿西瓜刀之手肘，惟並未打落該西瓜刀，被告遭攻擊後即揮舞該西瓜刀，致朝站立在被告之右前方偏一點之戊○○（當時甲○○站在戊○○左邊、徐柏翔站在戊○○右邊）頭部之臉部左側、頸部大面積皮肉遭該西瓜刀劃開，呈現左頸開放性創傷性傷口（深度約2至3公分）等情，為被告所自承在卷（見原審卷第185頁），並經證人徐柏翔於警詢；證人戊○○、何惠君、甲○○、洪○○、乙○○、王薪媚分別於警詢（洪○○部分）、偵查、原審、本院審理時證述明確（見偵卷第63頁至第65頁、第193頁至第196頁、第73頁至第77頁、第185頁至第186頁、原審卷第235頁至第253頁、本院卷第155頁至第166頁、第235頁至第246頁），另有員警職務報告、架構圖、何惠君之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名對照表、甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名對照表、徐柏翔之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名對照表、洪○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名對照表、乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名對照表、戊○○109年7月7日之童醫院一般診斷證明書、丙○○之109年6月29日臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、案發現場、扣案物照片、109年度保管字第3678號扣押物品清單、臺中市政府警察局清水分局109年10月8日函及檢附中市警鑑字第1090067865號鑑定書、童醫院109年10月23日函及檢附戊○○之門診醫囑單、出院病歷摘要、病歷資料、會診回覆單、急診醫囑單、一般證明書、急診病歷、傷勢照片等、109年度保管字第4975號扣押物品清單、南投醫院109年6月30日診斷證明書、南投醫院110年9月3日投醫醫政字第1100007272號函檢附被告之病歷相關資料、童醫院111年5月20日函（見偵卷第21頁至第25頁、第47頁至第49頁、第57頁至第59頁、第67頁至第69頁、第79頁至第81頁、第91頁至第93頁、第103頁至第133頁、第145頁至第169頁、第213頁、原審卷第189頁、第193頁至第208頁、本院卷第135頁）附卷可查，並有扣案西瓜刀1把可資佐證，是此部分事實，堪以認定。
(二)被告係舉高扣案西瓜刀並朝站立在被告之右前方偏一點之戊○○砍下，其主觀上乃基於殺人不確定故意之認定理由：⒈按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在加害人於行為之初有
無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無夙怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院85年度台上字第1608號、106年度台上字第1344號判決意旨參照）。再者，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義之直接故意，後者謂為容認主義之間接故意。詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，且有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」則係指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，然縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最高法院102年度台上字第3293號判決意旨參照）。
依此，殺人決意，因係行為人主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。故而，審理事實的法院，自應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，以探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意；倘足認定行為人已可預見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自堪認屬於具有殺人之不確定故意（最高法院108年度台上字第1203號判決意旨參照）。
⒉證人戊○○於檢察官訊問時具結證稱略以：被告先把刀子拿出
來，我只是圍過去，我叫被告把刀子收起來，甲○○拿旁邊的棍子往被告持刀的手打下去，但沒有打掉刀子，被告被打到手後，就拿刀子由上往下往我這邊砍（作出右手舉高往前放下之動作），砍到我的左側，我當時站在被告前方距離約1、2人的位置，算是被告右前方偏一點，甲○○在我左邊，徐柏翔在我右邊，我遭被告砍到後，甲○○及另一位朋友有打電話叫救護車，被告跑去追其他人等語（見偵卷第193頁至第194頁）。證人何惠君於檢察官訊問時具結證述略為：我親眼目睹被告持刀往戊○○脖子砍下去，我當時人在車子裡面，距離被告與戊○○約2、3公尺而已，被告知道他刀子砍到戊○○，被告砍戊○○後，又跑去追其他人等語（見偵卷第195頁至第196頁）。洪○○於警詢時證述略以：案發前被告先聯絡我，說晚上要來找我溝通，我們約晚上9時許到朝天宮媽祖廟那邊，我父母親有到現場，後來我沒有拿到貨，就跟父母親離開現場，戊○○遭被告砍傷時，我人不在現場等語（見偵卷第73頁至第77頁）；於本院審理時具結證稱略為：被告有約我於案發時地碰面，我們這邊有我、我父母親、當時的男友、一位女性友人，我們在談的過程，被告就去他的車上拿西瓜刀，後來被告又把刀子收起來，我們跟被告沒有談出結果，時間約半小時，因為要討論貨要怎麼解決，我有通知乙○○到場，乙○○到場後，我們三方有些意見不合的爭執，期間陸續又來了2、3部車，戊○○也有到場，因為現場很多人，看起來很危險，我們這邊就先離開了，所以我沒有看到之後衝突的場面，只有聽到吵架的聲音等語（見本院卷第166頁至第183頁）。證人乙○○於本院審理時具結證述略以：案發當晚是洪○○叫我過去現場，在場參與討論的有被告、我、洪○○、洪○○前男友、其他我不認識的人，我到現場要跟他們討論時，我就有看到被告手上拿著西瓜刀，洪○○的父親叫被告將西瓜刀收起來，有話好好講，被告就把刀子放回車上，後來談完被告要離開的時候，比較晚到的戊○○跟被告到旁邊講話，講到後面被告跑去車上拿西瓜刀下來砍戊○○，我不知道他們在講什麼，我沒有看到被告砍戊○○的過程，我去牽機車，被告砍了戊○○後，就開始追甲○○等人，看到人就要砍，感覺不是要砍一個，後來何惠君跟被告說你把戊○○砍到流血，被告才過去看一下，說已經砍下去了，不然怎麼辦等語（見本院卷第155頁至第166頁）。證人甲○○於本院審理時具結證稱略以：我於案發當時會去現場，是因為乙○○約我跟戊○○過去，乙○○說跟被告有買賣糾紛，印象中當天還有其他約5、6個人在現場，戊○○有下車，然後一群人圍著被告對話並起爭執，我看到被告回車上抽出一把刀，我就撿現場的棍棒防備，後來我有用棍棒打被告持刀的手，但沒有打落刀子，之後被告就拿刀砍戊○○，戊○○當時站在被告面前，被告怎麼砍我沒注意看，我聽到叫聲回頭，戊○○已經在噴血，被告只有砍一刀，我看到戊○○被砍到接近脖子的地方，我們先把戊○○往後拖，喝止被告再靠近，被告還有去追我不認識的人，後來被告有再回來站在原地等語（見本院卷第235頁至第246頁）。互稽上開證人之證述可知，其等就被告於案發時地有與在場人士發生爭執，其後被告即持刀砍往戊○○頭頸部位乙節，彼此並無矛盾歧異之處，應認其等就此部分之證述，應與事實相符，堪予採信。則衡諸戊○○案發前並無對被告為任何攻擊行為，被告竟持扣案之西瓜刀朝戊○○頭頸部位砍去，應認被告攻擊之目標即為戊○○，是被告辯稱案發時其係持西瓜刀亂揮而劃傷戊○○云云，顯與事實不符，不足採信。
⒊又被告所持以揮砍戊○○之扣案西瓜刀，自刀刃前鋒至刀柄（
含刀柄）全長共61公分，刀刃本身為50公分等情，經原審當庭勘驗無訛（見原審卷第257頁），並有扣案西瓜刀照片附卷可稽（見偵卷第127頁），足見該西瓜刀屬質地堅硬刀刃鋒利之金屬製品。而被告於原審審理時供承：我身高180公分，戊○○身高大約160公分初等語（見原審卷第258頁），可見被告正值青壯，持上開質堅銳利之西瓜刀揮往與其身高差距數十公分之戊○○，確足以造成猛烈之力道。又對照戊○○所受傷勢係其頭部之臉部左側、頸部大面積皮肉遭該西瓜刀劃開，呈現左頸開放性創傷性傷口，深度約2至3公分等情，有前述童醫院函文暨所附病歷、傷勢照片等資料在卷足憑，足認其遭揮砍之角度係由上至下，起始自戊○○左耳下方臉部，橫越至左側下巴，再往下至頸部中間線位置，直至戊○○男性喉結處，刀傷甚長，皮膚遭劃開面積相當大，復參以上開病歷資料與現場案發照片，戊○○於案發現場受傷處亦已流滿地鮮血，益證被告係舉高上開西瓜刀由上往下朝站立在被告之右前方偏一點之戊○○頭頸部猛烈揮砍，所受傷勢甚重且已有大量失血之情形。另衡酌人體頸部為全身構造連結之重要位置並具有主要動脈，乃人體要害部位，如遭人持尖銳刀械近距離猛力揮砍，極易導致生理機能嚴重受損或大量出血而造成死亡之結果，此為眾所周知之事，被告案發時年齡為23歲，依其自陳之學經歷（見原審卷第262頁），顯具備相當智識程度與生活經驗，可見被告對其持扣案西瓜刀由上往下揮砍戊○○臉部、頸部，將可能造成戊○○死亡之結果，已有所預見及認識，要與被告揮刀所造成戊○○頸部傷口之深淺、有無切斷頸內動脈無涉，是被告有殺害戊○○之不確定故意，至為灼然。
⒋被告之辯護人固為被告辯以：被告與戊○○互不相識，並無深
仇大恨，被告事後並欲為戊○○止血，其並無殺人之犯意等語，而證人王薪媚確實於原審審理時證稱略以：我有印象他有拿衛生紙的動作要給受傷的人；被告有叫我叫救護車，但我要叫的時候對方的人說他們有叫救護車了等語（見原審卷第241頁）。然被告於持刀砍傷戊○○後，係繼續持刀追砍其他在場人士，全無對戊○○任何止血動作等情，業經證人戊○○、何惠君、乙○○、甲○○證述明確如前，是被告此部分之辯解與證人王薪媚證述是否可採，已非無疑。況衡諸常情，為殺人犯罪者縱有因長期仇怨而起殺意或預謀多時者，亦不乏一時衝動或因突發衝突而萌生殺意者，且殺人動機事由多端，原難僅因雙方有無認識或前已生嫌隙，或事後有無協助救治、送醫乙節逕論是否具有殺人之犯意，揆諸上開說明，仍應依上開被告與戊○○衝突發生之過程、被告使用之兇器種類、行兇手段、下手之部位、用力之程度，戊○○所受之傷勢情形等一切情狀相互勾稽判斷，而被告持西瓜刀猛力揮砍頭頸部之脆弱要害等各項要素，均已如前述，足以勾稽被告具有不確定之殺人故意，是其此部分所辯，難認有據。
⒌按刑法之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛
自己或他人權利之行為為要件，是倘無現在不法之侵害，自不得主張正當防衛；又如侵害業已過去，亦無正當防衛可言，即侵害已過去後之報復行為，自不得主張正當防衛。而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院107年度台上字第2618號、108年度台上字第4328號判決意旨參照）。查被告雖辯稱：我係因對方毆打我頭部，才回車上取出西瓜刀揮舞等語，其辯護人亦為被告辯護以：被告確實遭毆打而受有上開等傷勢等語，且依南投醫院診斷證明書、南投醫院函覆之被告病歷相關資料（見原審卷第189頁、第193頁至第208頁），可見被告於109年6月30日凌晨0時45分許前往急診，經診斷受有頭皮、頭部鈍傷、腦震盪、右側手肘擦傷、右側肱骨下端非移位之閉鎖骨折等傷害，核與被告上開所辯遭攻擊之部位相符，並經證人王薪媚於原審審理時證述略以：我有看到對方打被告的右手；後面我有聽到有整群人在打架的聲音；被告在案發後，去警局之前有跟我講說他有受傷，我知道被告後腦杓、右手肘被打；當時後腦杓摸起來腫腫的，右手肘有傷口、有流血等語（見原審卷第239頁、第251頁至第252頁）明確，是被告辯稱其有於拿取上開西瓜刀前遭真實姓名年籍均不詳之人毆打等情，尚非不可採信。惟被告縱有遭毆打，依證人王薪媚於原審審理時證稱：「（問：原本的買家及他的爸媽已經離開了，但是另外有一群人包圍上來？）是的。（問：這群人大約多少人？）10幾、20個人，都是男生。（問：這10幾、20個人在你們談買賣糾紛時一直在現場，還是陸續變成這麼多人？）陸續變成這麼多人。（問：他們如何表現出不讓你們走？）被告要關車門時，他們就把車門擋著不讓被告關上，並有表示沒有要放我們走。（問：這時候車門是打開的，所以你可以清楚聽到對方講什麼？）是的。（問：對方講完這句話之後，被告如何下車？）他自己下車。（問：這時候被告的車門有無關起來？）有。（問：被告下車後人是否是站在駕駛座旁邊？）他後來走到車頭那裡，就整群人都在那邊。（問：被告走下車之後，他們有無互相交談？）他們是在車頭那邊才有開始交談。（問：跟被告交談的人是否是受傷的人？）我沒有印象，因為那邊蠻暗的，看不出來。（問：交談的時間如何？）沒有很長，就幾分鐘。（問：幾分鐘後就馬上發生你剛才所述，有人拿一支超過1公尺的長棍要打被告？）是。（問：這時候西瓜刀在哪裡？）我當下不知道西瓜刀在哪裡。（問：你有看到木棍，但是看到木棍當時沒有看到西瓜刀？）沒有。（問：你剛才回答，被告被打之後你就開始要鎖門，你鎖門時有無看到被告回車上拿東西？）我鎖門之前被告有到車上不知道拿什麼，應該是拿刀。（問：你沒有確切看到，但是你以時間點判斷認為被告當時應該是拿刀？）是的，因為後面對方動手之後我就都鎖門了。（問：車內應該有中控鎖可以全部上鎖，你是否找得到中控鎖？）因為我對他車子不了解，我找了一陣子才找到中控鎖，才按下上鎖。」等語（見原審卷第247頁至第250頁），對照被告於原審準備程序時自承：當時我的女友坐在車子副駕駛座，她沒有被拉下車，所以我從車上前座左側抽出我自己防身用的西瓜刀等節（見原審卷第185頁），堪認王薪媚於被告返回車內欲取出西瓜刀時，尚未將車子上鎖，被告亦有返回車內而未遭毆打之空檔，其本可坐入車內關門防備，而王薪媚確實亦係以鎖門方式防止他人闖入，被告有與王薪媚一同鎖車門進而隔離他人或趁隙報警之可能，被告竟反而自車上取出上開刀鋒甚長、具有強烈攻擊性之西瓜刀，可揮擊之範圍相當廣，其顯具有還擊之意圖，在客觀上已非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，揆諸上開說明，被告所為尚非僅係基於防衛自身權益而已，是被告自不得主張正當防衛之適用以解免其罪責。
⒍戊○○遭被告持刀砍傷後，係受有左頸開放性創傷性傷口，經
送童醫院急診將傷口縫合後，轉送加護病房觀察4天，此有上開童醫院一般診斷書、一般證明書在卷可稽，再觀之前揭戊○○之受傷照片，其頸部受有大面積之創傷，稽諸人之頸部有氣管、動脈等輸送氧氣、血液之重要器官，若該些器官遭受破壞，生命將受極大危害，乃人體要害部位，如遭人持尖銳刀械近距離猛力揮砍，極易導致生理機能嚴重受損或大量出血而造成死亡之結果，已如前述，是戊○○所受前揭傷勢，難認未達致命之急迫危險程度，辯護意旨徒以戊○○急診就醫時體溫、脈搏、呼吸、血壓均正常，意識方面亦與常人無異，不能認為戊○○所受傷勢有致命之虞等節，均屬無據。
(三)綜上所述，被告有持扣案西瓜刀揮砍戊○○之殺人不確定故意等事證已臻明確，被告上開所辯，要無可採，是被告本件殺人未遂犯行，已堪認定，應予以依法論科。
參、法律適用方面：
一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實施而不遂，為未遂犯，衡以本案情節，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
二、按自首以犯罪行為人於其犯罪未被發覺前，向有偵查犯罪職權之公務員告知其基本犯罪事實，並接受裁判為已足。縱其自首後，對於犯罪行為之陳述不盡不實，或未肯盡情披露，甚或復為翻供或改為有利之供述者，亦不影響自首之成立(最高法院95年度台上字第4643號判決意旨參照)。被告於犯案後，經警據報到場而未發覺其為犯人前，被告即主動坦承為行為人，並交付上開西瓜刀1把經警扣押在案，有員警職務報告、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據等在卷可考（見偵卷第21頁至第23頁、第105頁至第111頁），嗣後並到庭接受裁判，已合於自首要件。被告固對於其是否構成殺人未遂罪有所辯解，惟此係被告辯護權之行使，並不影響自首要件之成立，爰仍依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人成立調解或和解，確實善後履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使兩者間在法理上力求衡平。再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議解釋釋字第263號解釋文意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告本案所犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，經依未遂犯、自首規定遞減輕其刑後，法定最低本刑仍為有期徒刑2年6月，以被告持刀殺害戊○○之情節及造成之傷害，不可謂之不重，然被告與戊○○於本院審理期間，均表達有調解之意願，經本院調解委員試行調解後，以總額新臺幣（下同）30萬元，由被告先行給付3萬元外，其餘款項分期償還之方式達成調解，有本院111年度刑上移調字第221號調解筆錄1份在卷可按（見本院卷第309頁至第310頁），戊○○於調解筆錄內亦表示被告依調解內容給付，願意原諒被告，不再追究刑事責任，同意刑事審理法院對被告從輕量刑等語，是以，被告於本院審理期間達成調解，對於戊○○造成之傷害盡量減低，故認為被告就本案所犯之罪，依其犯後態度及所實踐之具體行動，堪認被告本案縱依前開2次遞減輕其刑後，仍有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定予以酌減其刑，並依法再遞減輕之。
肆、上訴之論斷：
一、原審認被告所涉殺人未遂犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
(一)被告於本院審理期間與戊○○成立和解，有前揭本院調解筆錄存卷可參，原審未及審酌被告此部分犯罪後態度，其量刑裁量權之行使，即有未周延之情形而有可議之處。
(二)查被告犯罪固應予非難，惟參酌其因一時失慮，始犯本案，所生危害尚非嚴重，認應符合刑法第59條之酌減要件，業如前述，原審未審酌被告犯行容有情輕法重等情，未予酌減其刑，亦有未洽。
(三)被告上訴意旨以否認殺人未遂犯行為由，指摘原審判決不當，為本院所不採，已如前述；惟被告與戊○○既已達成調解，被告上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告僅因交易糾紛而與戊○○等到場者發生衝突，因一時情緒激動、思慮欠週，竟取出上開鋒利之西瓜刀揮砍戊○○而為本件犯行，以致鑄下大錯，惟犯後尚能坦承客觀事實經過，僅否認主觀犯意，並非全然否認犯行，上訴後於本院審理期間復與戊○○達成調解，戊○○亦表示願意給予被告自新機會，足見被告犯後已盡力彌補其造成之過錯，本性尚屬良善，犯後態度尚可；兼衡被告之素行，自述高職畢業之教育智識程度，從事服務業，月收入約28,000元至30,000元，需要照顧撫養母親之生活狀況（見原審卷第262頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、扣案之西瓜刀1把，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據其於警詢時供述在卷（見偵卷第30頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號），核與本案無關，且經鑑定後認射擊之單位面積動能均未達一般殺傷力標準，有內政部警政署刑事警察局109年11月5日刑鑑字第1098004553號鑑定書附卷可參（見偵卷第207頁至第209頁），即不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理；又扣案之採驗證物即棉棒等物（見原審110年度安保字第0102號扣押物品清單），乃扣案西瓜刀握把、刀刃鑑驗DNA-STR型別之證物，僅足為佐證而非直接供犯罪所用，且非屬違禁物，亦不予宣告沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國111年8月26日
刑事第六庭審判長法官張靜琪
法官鍾貴堯法官劉柏駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林巧玲中華民國111年8月26日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。