最高行政法院103年度裁字第1619號裁定

裁判字號：最高行政法院103年裁字第1619號裁定

裁判日期：民國103年11月14日

裁判案由：營業稅

最高行政法院裁定
103年度裁字第1619號上訴人 黃璽文 訴訟代理人 張芷 會計師被上訴人財政部高雄國稅局代表人 吳英世 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國103年8月14日高雄高等行政法院103年度訴字第135號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國89年間向尖美建設股份有限公司（下稱尖美公司）催討屆清償期之借款新臺幣（下同）1億元及利息，雙方約定由尖美公司將其向銀行設定高額抵押權之「尖美東山河」建案400戶房屋及240個車位，轉讓給上訴人以抵償債務。上訴人遂將取得之400戶房屋借名登記於 傅建森 、 林良安 等42人名下，自89年起即逐年分批出售，或遭抵押權人拍賣。嗣被上訴人查知上訴人於97年7月至同年12月間，未依規定申請營業登記，將「尖美東山河」建案其中坐落屏東市○○○路○○○號2樓等21戶房屋（以下合稱系爭房屋）轉讓他人，其中2戶遭抵押權人拍賣，其餘19戶自行出售，系爭房屋銷售額共計17,562,764元。被上訴人除據以核定補徵營業稅878,138元外，復以上訴人自行出售該19戶金額13,710,383元部分，未開立統一發票並申報銷售額，有逃漏營業稅情形，依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第45條、第51條第1項第1款及稅捐稽徵法第44條規定，擇一從重裁處罰鍰685,519元。上訴人不服，申請復查未獲變更，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）有關營業稅部分：上訴人除本件為取回債權之目的以債權抵充取得之房地外，數十年來自始至終並無買入房地再予出售謀利之行為，故上訴人取得系爭房屋，唯一動機係債權擔保以取回債權為目的，並非持續及營利之銷售行為，本質確與「營利為目的」動機無涉；又上訴人以債權抵充取得系爭房地，嗣經尖美公司債權人取償而移轉予債權人者，依財政部66年11月2日台財稅字第3365號函、財政部94年4月22日台財稅字第09404526320號函、原審法院91年度訴字第1051號判決等意旨，係屬個人之財產交易所得而非營利所得，尚非營業稅法所規定之課稅範疇；另上訴人實非獨資事業，且系爭房地係經法院拍賣或協議移轉，並非上訴人自主性、自願性出售，上訴人自不具備營業人身分，非屬營業稅課稅範疇；且原判決顯有違反不利益變更禁止原則。（二）有關罰鍰部分：若上訴人對於稅捐客體之法律屬性有爭議，而未繳納所應繳之稅款，即與違章規範之構成要件不符，自不具備故意或過失之歸責事由，依法應免予處罰等語。
四、惟查原判決已敘明：營業稅法規範之營業人身分，並不以有經登記為前提，而是以主體是否有「為獲取收入，而獨立且繼續從事一定經濟活動」之客觀事實為其標準；上訴人自從購入該400戶房屋後，連續數年皆有出售或拍賣房屋之同一種類銷售行為，其交易活動頻繁，依一般社會經濟觀念，應認上訴人銷售系爭房屋21戶，係「為獲取收入，獨立的、繼續的從事於一定之經濟活動」之營業行為無疑；營業稅所重視者乃營業人是否有銷售貨物或勞務之事實，至其是否以營利為目的則非所問；營業稅與所得稅，兩者之法律依據、課稅對象、稅捐構成要件、稅捐性質各異；被上訴人本應審究有無逾核課期間，依職權查核課徵營業稅，上訴人不得據以主張原處分有違平等原則；本件與財政部95年12月29日臺財稅第00000000000號函釋並無關聯，況該函釋係謂營業人行為雖不符合例示要件，但符合概括要件時，仍應依法申報繳納營業稅；原審102年度訴字第17號營業稅事件之課稅處分，其稅捐客體為另外56戶房屋之銷售行為，本件課稅處分之稅捐客體，為系爭房屋21戶之銷售行為，兩者並非同一事實，並無行政救濟不利益變更禁止原則之違反；上訴人於長達數年之營業期間內，始終未辦妥營業登記即開始本件營業，且從事營業活動之銷售未開立統一發票，且未依規定申報銷售額，其違反行政法上義務之行為，有應注意能注意而未注意之過失，自應受罰等語，已詳述其論駁之依據。經核上訴理由，無非係重述其於原審所提出而為原判決所不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年11月14日
最高行政法院第一庭
審判長法官鍾耀光
法官胡國棟法官黃淑玲法官鄭小康法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國103年11月14日
書記官伍榮陞