裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年聲再字第70號刑事裁定
裁判日期：民國94年10月20日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定94年度聲再字第70號再審聲請人甲○○即受判決人上列聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於本院93年度上訴字第979號中華民國93年11月23日確定判決（台灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第13071號、臺灣高雄地方法院92年度訴字第2803號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：(一）本案確定判決認定犯罪事實所憑之證據，乃證人 王育智 於警詢及偵查中之證述，然查證人王育智於原審證述：「（請詳述在警察局指認的經過？）當天警察在製作筆錄前，有拿口卡片給我看，且跟我說他們已經查證過口卡上的人就是開槍之人，但實際上我不確定口卡上的人就是開槍之人」「是因為警察說已經查證過被告甲○○就是開槍之人才指認，92年6月18日現場指認也是照警察意思指認，另外也有在偵查中指認被告」「 洪士益 出院後有找過我，他說開槍的人好像是他親戚還是朋友，他說對方不是故意，所以希望我不要跟警方說是誰」等語（見原審卷第171至
173頁），顯見證人王育智於警詢之指認過程，完全是受詢問警員之誘導而為，其並不確定被告甲○○是否為案發當天開槍之人；按諸該證人王育智為「勾引」PUB副總，因案發當時已近凌晨，理應已在醉意之中，而PUB中之燈概非明亮，盡人皆知，證人如何能明確記住被告之長相，而於事隔6個月，仍可明確指認？顯不符經驗法則，抑且在王育智於91年11月13日案發後初次為警察訊問以「帶槍打傷洪士益者真實姓名為何？連絡電話為何？」答以:「我不知道，經我私下查出綽號叫『 阿林 』．‥．」云云，益證其於第一審供稱：「其嗣於距離案發後約半年後之警訊筆錄所陳述完全是否受訊問警員之誘導而為之指認與陳述乙節」為真，該等不利於被告之證述之詞自有瑕疵且與事實不符，而不得作為斷罪之基礎。（二）原確定判決復以「且其（指王育智）於原審說明如何循線查知係被告甲○○稱：當天洪士益中槍時有喊槍傷他的人一聲『阿林』，我透過朋友查知『阿林』在秀場有當經紀人，而我們ＰＵＢ偶有特別秀，經由朋友查證後給我電話號碼」（見原審卷第170頁），又稱「洪士益出院後有找過我，他說開槍的人好像是他親戚還是朋友，希望不要跟警方說是誰」（同卷第172頁），而被告甲○○在原審法院經詢以是否曾在秀場當經紀人，亦自承「我以前帶過秀」等語（見原審卷第94頁），且其又係洪士益之表弟（見偵卷第68頁），是以證人王育智指證開槍之人確係被告甲○○，絕無疏誤之可能」云云，為其論據。然查被告綽號不叫「阿林」，此由警方之監聽電話，不見有人稱呼聲請人為「阿林」，足以證明；抑且由王育智所稱:「(帶槍打傷洪士益者真實姓名為何？連絡電話為何？)我不知道，經我私下查出綽號叫「阿林」90年5月曾使用0000000000號行動電話號碼」乙節(參見91年11月13日訊問筆錄)，參諸被告不曾使用該行動電話，在在顯見王育智所謂私下查出當天開槍者另有其人，並非被告，乃原確定判決未調查該「阿林」及使用電話0000000000者究係何人，復未論斷被告與上開特徵有所不符，當非其人等情，同時據以為有利於被告之認定，殊有違誤。（三）原確定判決認定被告甲○○所持有之手槍係制式手槍，乃以內政部警政署刑事警察局91年12月30日刑鑑字第0910299941號槍彈鑑定書及92年10月23日刑鑑字第0920200646號函與證人王育智於警、偵訊時證述：「說這槍是有膛線，是制式的，該手槍是0.22的口徑」等語，為其論據；惟查內政部警政署刑事警察局92年10月23日刑鑑字第0920200646號函，針對高雄地檢署函詢該口徑0.22制式子彈之槍枝，究係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之「手槍」？或同款所稱「其他可發射金屬子彈具有殺傷力之各式槍砲」?其函復為：經查本案送鑑彈頭壹顆，認係已擊發之口徑0.22吋制式鉛彈頭，研判可擊發該口徑彈頭之槍枝種類，應為彈頭同口徑（0.22吋）之制式槍枝或可適用且擊發口徑
0.22吋制式子彈之土、改造槍枝。則依前揭刑事警察局之函復，並無法確定可擊發該點22制式子彈之槍枝，究係制式槍枝，抑或其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，原審遽以該函為本案持有之槍枝為制式槍枝，顯屬率斷，既擊發該0.22制式之槍枝究為制式或土造仍屬不明，在此情況下，秉諸罪疑唯輕之原則，即應認可擊發該0.22制式子彈之槍枝係屬「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，而應適用槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定，非同條例第7條之規定，茲該上開當時已存在，然為審判時未經注意，就檢察官之上開同意證人王育智之陳述為傳聞證據之詞，如經斟酌，實足以動搖原確定判決，而為聲請人有利之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定。惟所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。又按再審制度，係就確定判決認定事實錯誤而設之救濟方法，而刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該項證據，事實審於判決前未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂之發現新證據，不得據為聲請再審之原因，此有最高法院85年度台抗字第308號裁定、28年抗字第8號判例足資參照。
三、經查本件原確定判決就聲請人未經許可持有手槍之事實，及據以認定該事實之證據，均已詳為審酌、論斷，有該確定刑事判決書可按，且對聲請人等之辯詞，如何不足採信；證人王育智於警詢中之證言，如何得為證據；聲請人所持有之手槍如何屬制式手槍，均已依據卷內資料予以指駁及說明甚詳，聲請人上開聲請再審意旨（一）、（二）所指陳，自非事後發現之新證據，尚難執為聲請再審之理由。至聲請再審意旨（三）認擊發該0.22制式之槍枝究為制式或土造仍屬不明，在此情況下，秉諸罪疑唯輕之原則，即應認可擊發該0.22制式子彈之槍枝係屬「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，而應適用槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定，非同條例第7條之規定云云，惟查原確定判決係以「被告甲○○於案發後即畏罪攜槍及彈殼逃離現場，致當時所持有之手槍未能扣案，雖無法憑以鑑定該支手槍究係制式手槍或具有殺傷力之改造手槍？然查，自該手槍擊發至洪士益體內之子彈彈頭，經取出並送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，乃係已擊發之口徑0.22吋制式鉛彈頭，來復線為右旋方向，來復線數僅餘3條，此有內政部警政署刑事警察局91年12月30日刑鑑字第0910299942號槍彈鑑定書在卷足稽。
再者，自洪士益體內取出之彈頭，認係由口徑0.22吋之手槍所擊發，復有同局92年10月23日刑鑑字第0920200646號函在卷可資證明。參以證人王育智於警詢及偵查中證稱：被告甲○○從腰際拿出1把手槍把玩炫耀，我說這是生意場所，不要這樣子，會嚇到客人，我走到辦公室，洪士益及帶槍友人即被告甲○○跟我後面走進辦公室，隨即卸下彈匣拉槍機，說這槍是有膛線，是制式的，該手槍是0.22的口徑等語等語，相互參佐亦確可證明上開被告甲○○所持有之手槍應屬制式手槍無訛」等語，認系爭槍枝為0.22制式槍枝，亦於理由欄詳予敘明，自亦不能執為聲請再審之理由。是本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件不符，應認為無再審理由，爰依同法第43
4條第1項，裁定如主文。中華民國94年10月20日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國94年10月21日
書記官葉淑華