裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第375號民事判決
裁判日期：民國102年05月21日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第375號上訴人富陽建設股份有限公司法定代理人 彭乾業 訴訟代理人 郭俊廷 律師
姚文勝 律師 林志強 律師被上訴人吳 李玉璋 訴訟代理人 林永頌 律師
邱瑛琦 律師 沈巧元 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國101年3月30日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第676號第一審判決提起上訴，本院於102年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」、「第八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共有準用之」，民法第821條、第828條第2項分別定有明文。顯然各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而為之，包括提起訴訟，且提起訴訟非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形。
二、被上訴人主張其被繼承人 吳德俊 原為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地、權利範圍2232分之268（下稱系爭土地）暨坐落其上同小段1045建號（門牌號碼為廈門街99巷16之2號）、權利範圍4分之1（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）之所有權人。吳德俊於民國85年9月22日死亡，被上訴人為其繼承人，與吳德俊其他繼承人對於吳德俊之遺產構成公同共有關係，詎吳德俊名下之系爭土地於87年8月1日遭設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）500萬元、設定義務人為吳德俊、債務人為 吳德堅 、權利人為上訴人之最高限額抵押權登記（下稱系爭抵押權）。系爭房地又於87年9月30日以買賣為由登記為上訴人所有。爰為全體公同共有人之利益，提起本訴，求為命上訴人塗銷就系爭土地所為之最高限額抵押權設定登記，及就系爭房地所為之所有權移轉登記，並回復登記所有權為被上訴人之被繼承人吳德俊名義等語。
三、核被上訴人上述主張，係本於公同共有人資格對第三人為有關回復共有物之請求，且係為全體公同共有人之利益為之，自已符合首揭規定，無全體公同共有人共同起訴之必要，被上訴人單獨提起本件訴訟，其當事人適格自屬合法。
四、上訴人於原審質疑被上訴人之訴訟代理人受委任提起本件之權限，並辯稱被上訴人訴訟代理人應提出在國外委任之認證云云。然被上訴人於本院已提出我國駐美國芝加哥臺北經濟文化辦事處認證之委任狀，上載：「立授權書人 吳李玉璋 確實已於中華民國100年5月14日於中華民國境內簽署委任狀數張，就中華民國臺灣臺北地方法院100年（度）重訴字第676號民事事件委任林永頌律師……、邱瑛琦律師……為受任人，並就臺灣高等法院101年（度）重上字第375號民事事件委任林永頌律師……、邱瑛琦律師……、沈巧元律師……為受任人，均授權其等有為一切訴訟行為之權，並有中華民國民事訴訟法第70條第1項但書及第2項所列各行為之特別代理權，且得於委任狀上分別填具委任日期為中華民國100年5月20日、101年5月21日……」等語（本院卷㈠第115頁）。按「於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力」、「第四十八條之規定，於訴訟代理準用之」，民事訴訟法第48條、第75條第2項分別定有明文；另依最高法院42年台上字第284號「兩造於民國四十一年九月二十五日，在原法院成立訴訟上之和解時，既經上訴人委任訴訟代理人某某參與，其於是日提出之委任書，又載有並授與民事訴訟法第七十條第一項但書所規定之各種特別委任權限等字樣，縱使如上訴人所稱，此項委任書係後於和解時到達，而依民事訴訟法第七十五條第二項準用同法第四十八條之規定，即溯及於行為時發生效力，仍於和解之成立不受影響」判例要旨，顯然被上訴人於本院提出上開委任狀，溯及於起訴時發生效力，上訴人於原審所為上開辯解縱屬實在，其瑕疵亦已補正。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：吳德俊原為系爭房地之所有權人，伊夫婦長年定居美國，吳德俊於85年9月22日死亡，伊及兩造子女 吳道愷 、 吳道棻 、 吳道涵 均為吳德俊之繼承人，自吳德俊死亡時起，繼承吳德俊財產上之一切權利、義務。詎吳德俊名下之系爭土地於87年8月1日遭設定系爭抵押權登記、系爭房地又於87年9月30日以買賣為原因移轉登記為上訴人所有，因吳德俊於85年間死亡而無權利能力，系爭抵押權設定登記、系爭所有權移轉登記之處分行為，均不生效力，伊為系爭房地之公同共有人，得為公同共有人全體之利益，依民法第1147條、第1148條第1項、第1144條第1項、第767條之規定，求為命上訴人㈠塗銷系爭土地於87年8月1日經臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政所）擔保債權總額500萬元之最高限額抵押權設定登記、㈡塗銷系爭土地於87年9月30日經古亭地政所以買賣為原因之所有權移轉登記，並回復登記所有權為吳德俊所有、㈢塗銷系爭房屋經古亭地政所以買賣為原因之所有權移轉登記（後二者下稱系爭所有權移轉登記），並回復登記所有權為吳德俊所有之判決。上訴人則以：伊於系爭房地設定系爭抵押權、為所有權移轉登記時，不知吳德俊已死亡，吳德俊是否確於85年9月22日死亡亦有疑義。系爭抵押權之設定、系爭所有權移轉登記契約書之作成，均須提出吳德俊身分證影本及戶籍謄本等資料，並在文書上蓋用印鑑章等，所有權移轉登記之代理人即訴外人 葉樹姍 亦須提出吳德俊身分證影本、授權書與印鑑證明供公證人驗核後，方可代理吳德俊與伊代理人 蕭清鳳 ，於87年6月29日作成(義)87度公字第272532號公證書。移轉登記之日期為87年6月29日、系爭抵押權設定之日期為87年7月30日，倘係外人所為，不可能連續分次作業。依卷附87年8月17日土地買賣協議、87年9月18日補充協議書，應係被上訴人與其親人同意，利用未作死亡登記與發出訃文訊息，致得以吳德俊名義申辦戶籍謄本、印鑑證明，使用印鑑章之偽造作業，被上訴人既自85年9月22日吳德俊死亡後，即取得系爭房地之所有權，其後以吳德俊名義參與系爭房地移轉與系爭土地設定抵押權之行為乃權利人之實質行為，自應受拘束。另吳德俊生前已將處分其本人不動產買賣設定，授權予吳德堅處理，被上訴人應受吳德堅所為之本件買賣與抵押權設定行為之拘束，不得主張無效。吳德俊等兄弟於87年上開買賣及設定抵押權前未分家，屬於共財狀態，全家財產一併處理，吳德堅握有全家之印章及證件，吳德俊生前對於系爭房地之處分已經委託吳德堅處理，吳德堅所為系爭房地之處分及設定行為，被上訴人應受拘束云云，資為抗辯。
二、原審判決㈠上訴人就系爭土地之抵押權設定登記（登記內容：古亭地政所以中正一字第054220號收件，87年8月1日登記，權利人為上訴人，債務人為吳德堅，設定義務人為吳德俊，設定權利範圍為所有權應有部分2232分之268，擔保債權總金額為最高限額500萬元，存續期間自87年7月30日至87年12月29日，清償日期為97年12月30日，利息、遲延利息、違約金均載為無），應予塗銷、㈡上訴人就系爭房地以買賣為原因之所有權移轉登記（87年9月30日登記，登記原因為買賣）應予塗銷，並回復登記為被上訴人之被繼承人吳德俊名義。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
三、被上訴人主張前揭事實，提出系爭房地登記謄本、吳德俊死亡證明書及中譯本、被上訴人戶籍謄本、系爭房屋100年房屋稅繳納證明、吳德俊之戶籍謄本及死亡證明書經我國駐外單位驗證之證明等件為證（原審卷第11-25、57、138-140頁）。
㈠被上訴人之被繼承人吳德俊於85年9月22日在美國死亡，繼
承人為配偶即被上訴人、長子吳道愷、長女吳道棻、次女吳道涵之事實，有被上訴人提出之吳德俊經我國駐外單位驗證之死亡證明及中譯本、戶籍謄本、被上訴人之戶籍謄本、護照、吳德俊繼承系統表、吳道愷、吳道棻、吳道涵之經驗證之出生證明中英文本、護照等件在卷可參（原審卷第16-17、57、138-140、166-170、176-188頁）。另證人即吳德俊之弟 吳德偉 於原審到場證稱：「吳德俊是何時過世？）大概是85年」等語、吳德俊之弟吳德堅之前妻葉樹姍另證稱：「（是否知道吳德俊何時過世？）不記得，但吳德俊過世的時候，美國有打電話來，我是間接知道」、「（吳德俊剛過世不久你就知道？）是的」云云（原審卷第240頁背面、第305-306頁）。再據上訴人提出吳德俊設於南海普陀山慧濟寺之靈位照片及文字登載（原審卷第252頁），亦足證明吳德俊確已死亡。以上，吳德俊於85年9月22日在死亡，繼承人為被上訴人、吳道愷、吳道棻、吳道涵。
㈡按「人之權利能力，始於出生、終於死亡」，民法第6條定
有明文。本件被上訴人之被繼承人吳德俊既於85年9月22日即已死亡，其人格業已消滅而無權利能力，自不得為權利、義務之主體，於87年間更無從為任何債權及物權之法律行為。是上訴人於87年間與吳德俊名義所為系爭抵押權、系爭所有權移轉登記，均屬無效。簡言之，上訴人就系爭土地所設定之系爭抵押權及就系爭房地所為系爭所有權移轉登記，其原因發生日期、登記日期皆在87年間，均發生於吳德俊死亡（85年9月22日）後，且各該法律行為，皆係以當時已死亡之吳德俊為法律行為之權利義務主體，依上開說明，各該法律行為均屬無效。
㈢上訴人辯稱被上訴人曾同意以吳德俊名義與上訴人就系爭土
地設定抵押權、並就系爭房地以買賣為原因為前揭所有權移轉登記云云，為被上訴人所否認。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。依卷附系爭抵押權之設定、系爭所有權移轉登記，契約當事人均為上訴人與吳德俊，有土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書及抵押權設定契約書、土地登記申請書等件在卷可按（原審卷第101-103、228-231頁），並無被上訴人為相關契約當事人之記載，上訴人復未舉證證明被上訴人曾為上開同意。上訴人另抗辯卷附87年8月17日土地買賣協議書、87年9月18日補充協議書（即原審被證4、5）之甲方除吳德俊外，另有吳德俊之母 吳任萊仙 、吳德俊之兄弟吳德偉、吳德堅，不可能於被上訴人與其他繼承人不知情下，全家甘冒偽造文書風險作業云云。然依吳德偉於原審100年12月12日到場證稱：「（被證四及被證五，這個買賣的事情是否清楚？）我哥哥吳德堅去年去世之前，我不知道有這個事情」、「（被證四及被證五裡面有你的蓋章，是否清楚？）不清楚」、「（是否知道是何人用你的名義為被證四及被證五的買賣？）不清楚，但我看起來四個名字的簽名都是吳德堅的簽名」、「（…在今日以前你是否看過被證四及被證五？）律師有拿給我看」、「〔你是否曾經與被告（上訴人，下同）往來或瞭解？〕看到被證四及被證五之前我不知道有被告這家公司」、「〔原告（被上訴人，下同）對於臺灣她先生的財產有無參與處理？〕原告在美國應該也無從參與起」、「（原告有無授權吳德堅或葉樹姍處理本件的不動產？）不清楚。就我的瞭解或猜測，如果有的話，原告會找她的姐姐」、「因為原告與吳德堅的交流比較不頻繁」等語（原審卷第000-0000頁），仍無由證明被上訴人曾同意以吳德俊名義為系爭抵押權之設定、系爭所有權移轉登記。
㈣依葉樹姍於原審之證言：「（買賣）……大概是在86年左右
」、「當時家裡財務出狀況後，很多黑道及錢莊來家裡，我與吳德堅商量是否可以先處理廈門街的房子來籌現金還債……有一位喬師姊熱心的介紹我有被告這家建設公司，當時因為吳德堅要躲避黑道的追蹤，就要求由我擔任代理人來與被告簽約，所以我是受吳德堅的委託帶著被告要求的證件在喬師姊的介紹下與被告簽約……」、「（吳德俊過世的訊息）是美國來電告知吳德堅，吳德堅轉述給我」、「（……公證書出賣人是吳德俊，代理人是你，你的代理當時經過為何？）當時吳德堅因為不方便出面加上土地買賣的介紹人是我慈濟的喬師姊，所以吳德堅就把資料及證件圖章都交給我，由我來做與被告簽訂契約的代理人。這份公證書我不記得，因為我從未到法院做公證，我印象中好像在簽約的時候，被告這邊有準備很多份的文件，然後就叫我在代理人上面簽名。這份是否是當時一堆文件當中的一份，我不確定，但我可以確定我從未到法院做過任何公證」、「（公證書代理人簽名）是我的簽名沒錯，在文件上的印文的印章也是那時吳德堅交給我，因為吳家沒有分家，吳德堅作全家的財務管理，所有家人的圖章都在吳德堅那邊……」、「（你是否有一個中國信託商銀敦北分行的帳戶有入一筆被告的款項五百萬元？）……這個帳戶是我當時在超級電視台工作的時候，公司開的員工帳戶，被告當時為這筆土地買賣有付五百萬元的訂金……」、「伍佰萬元當中，我記得有大約九十萬元是交給喬師姊，因為喬師姊說是行規，買賣的一定比例要給掮客。剩餘的部分，通通交給吳德堅……」、「（系爭土地設定的事情你有無參與？）沒有……買賣簽約拿了訂金交給吳德堅之後，後續我都沒有再過問。上述土地的設定我並不知道」、「（有無聽過有關上開87年7月間買賣的事情有經過原告的同意或授權？）不知道，沒有聽過」、「（請提示原證27，這張吳德俊的授權書是否是吳德俊生前簽的嗎？）吳德俊這三個字是我簽的……」「知道（吳德俊已經過世）。因為當時全家人的圖章資料都在吳德堅那邊，當時已經蓋了章，再由我幫忙簽名，但這個授權書是吳德堅拿給我還是建設公司拿給我，我不記得。當時土地是持分，有些要我簽代理人，有些不要我特別註明是代理，我也不知道為什麼」、「我當時完全沒有想到代簽有何法律上的問題，因為之前已經代表吳德堅去簽約，後續的相關文件的簽署都是伴隨之前的簽約而來，當時我完全沒有想到我在幫一個過世的人簽名，我只是認為這是一個程序，我是按照雙方的要求幫忙所有的程序」、「（有無與原告討論過這個廈門街房屋買賣的事？）我沒有，但吳德堅有無與原告討論，我不知道」、「（有無有向吳德堅問過本件廈門街房地的買賣應該詢問原告的意思？）沒有，因為家裡所有的財產都由吳德堅管理……」、「（就你所知，原告有無拿到被告給付的價金？）不知道。五百萬元的部分如我之前的陳述，至於吳德堅有無拿錢給原告，我不知道」、「（原告有無委託你來處理廈門街房地的買賣？）沒有，我是由吳德堅指示我去做」、「沒有看過（被證四及被證五），上面是吳德堅的字」、「吳家有很多不同的公司，有食品公司、水產公司、貿易公司，這些吳家經營的公司彼此之間的資金往來都是吳德堅在調度……」、「（吳德堅在作財務調度，是否包括出售或處分他們兄弟或吳家的不動產？）不清楚」、「（就廈門街的不動產，吳德堅有無權利出售或處分這些不動產？）以我對吳德堅過去在處理全家資金調度的狀況，我覺得吳德堅自認為有這樣的權利，因為全家的證件及印章都在吳德堅那邊……吳德堅一定是自認為有這樣的權利」、「（就你的了解，吳德堅有無處分過其他兄弟的不動產？）不知道」、「（……這些印章及證件是否都是兄弟提供給吳德堅？）我不知道」云云(原審卷第306-311頁），僅能證明系爭房地之買賣係由吳德堅指示葉樹姍以吳德俊之代理人為之，就被上訴人是否同意或授權吳德堅、葉樹姍處理系爭房地之所有權移轉登記，仍未能證明。
㈤證人即被上訴人之妹 李玉琴 於本院到場證稱：「（是否知悉
吳德俊為系爭房地所有權人之一？如何知悉？）我在民國98年收到我姐姐傳真給我『法務部行政執行署台北行政執行處命令』的時候才知道……」、「吳德俊在美國過世的時候，我就知道，我姐姐吳李玉璋有告訴我，我沒有參加我姊夫的告別式」、「我沒有與吳德堅聯絡，吳德堅是吳德俊的弟弟，他住在臺灣，但是我沒有與吳德堅聯繫」、「（證人是否知悉吳李玉璋於87年3月28日回台？有無與李玉璋或吳德堅見面？）吳德俊過世後，因為…家人要求把吳德俊的骨灰送回臺灣，所以我姐姐有送吳德俊的骨灰回台……我有與吳李玉璋見面，但沒有與吳德堅見面」、「（被上訴人吳李玉璋是否曾經自國外授權證人處理在台事務？如是，是何事務？）我只有幫忙辦理除戶登記及申請戶籍謄本，沒有處理其他財產事務」、「（就你所知，吳李玉璋是否知道吳德俊也是廈門街99巷16之2號的所有權人之一？）吳李玉璋告訴我，她不知道吳德俊○○○區○○街16之2號的所有權人之一」、「（請問證人，吳李玉璋在87年3月28日回臺灣之後，除了剛剛所述處理吳德俊靈骨塔事務以外，有無處理吳德俊在臺灣所留遺產的事務？）沒有聽說過」等語(本院卷㈠第146-147頁），仍不能證明上訴人所稱之待證事實：「㈠被上訴人是否同意或授權李玉琴與吳德堅處理吳德俊所有之系爭房地，並以吳德俊名義與上訴人就系爭土地設定最高限額抵押權及就系爭房地以買賣為原因之所有權移轉登記？㈡被上訴人與吳德俊家族成員並不熟悉，其在台事務又授權李玉琴處理，則關於吳德俊在台灣所有之系爭房地，即有授權李玉琴處理或由李玉琴與吳德堅共同處理之可能」（本院卷㈠第131頁）。
㈥上開吳德偉、葉樹姍、李玉琴之證言均難作為有利於上訴人
認定之依據，上訴人未能證明被上訴人曾同意、授權吳德堅或他人以吳德俊名義處理系爭房地，從而，上訴人辯稱：「倘被上訴人曾同意、授權吳德堅或他人以吳德俊名義處理系爭房地，則被上訴人於原審之請求，顯屬權利濫用，有違誠信原則，被上訴人於原審之請求，應予駁回」云云（本院卷㈠第75頁）之前提即不存在，即無由為上訴人勝訴之判決。
上訴人於本院聲請訊問被上訴人本人證述「吳德俊死亡後如何處理系爭房地，有無同意、授權吳德堅或他人以吳德俊名義處理系爭房地」云云（本院卷㈡第17頁），被上訴人則經合法通知仍未到場。惟吳德俊於85年9月22日死亡後，已無權利能力，被上訴人無從同意以已死亡之 吳俊 名義為何法律行為，況依李玉琴之證言，被上訴人不知吳德俊為系爭房屋之所有權人之一，如何同意、授權吳德堅或他人就系爭房地為系爭抵押權之設定、系爭所有權移轉登記？上訴人辯稱「若謂被上訴人未曾同意、容認或放認吳德堅之如此作為，其孰能信……被上訴人一再託詞拒絕返台證述……乙節，其中已不可言諭……」云云（本院卷㈡第17頁），仍無可採，是不得因被上訴人經合法通知未到場為由，遽為上訴人勝訴之判決。上訴人另提出最高行政法院100年判字第1221號判決為有利認定之證據，惟依該判決仍不能證明被上訴人曾授權吳德堅處分系爭房地，蓋該判決係認定吳德堅於85、86年間曾借用親戚多人含吳德俊、被上訴人帳戶購買美金匯出國外涉嫌逃稅，並有證人證稱上開匯款係吳德堅所操控，上開帳戶實際均係吳德堅管理等，有該判決載：「三、被上訴人則以：吳德堅分別於85、86年間自其所有中企銀存款帳戶，提領存款轉帳予 吳德純 、吳德俊、吳德偉、 吳月玲 、 吳幼玲 、吳李玉璋、 蔣恬恬 及吳任萊仙等人……四、原審以原判決駁回上訴人在第一審之訴，係以……㈢依證人即吳德堅於85、86年間僱用之會計 李鳳齡 之證詞，充其量僅能證明吳德堅囑由證人以吳德純等人之名義匯款，尚無法證明吳德堅確向立基公司借款。另證人吳幼玲故證稱伊父親在世時，兄弟姊妹間有帳戶，但非個人帳戶，屬家族帳戶，都由吳德堅管理，關於85年、86年間匯款之事，伊不知情，吳德堅亦無贈與之意云云，惟該證人係吳德堅之妹，其證詞雖非當然不可採，但核其證述亦不能證明吳德堅確向立基公司借款…故被上訴人核課吳德堅贈與稅，並無違誤，為其判斷之基礎…」等語（本院卷㈡第38-39頁），是該判決仍不能作為有利於上訴人認定之依據。
㈦系爭所有權移轉登記申請文件雖有吳德俊印文及吳德俊之印
鑑證明，但依據卷附臺北市中正區戶政事務所100年8月29日北市0000000000000000號函所示，吳德俊曾於85年9月30日及87年6月24日各有一筆請領印鑑證明之記錄（原審卷第171頁）。然該函所稱吳德俊領取印鑑證明之時間，均係在吳德俊85年9月22日死亡之後，顯見該印鑑證明，均非吳德俊所申請而提供予吳德堅使用。上訴人又稱吳德俊生前已授權或同意吳德堅以吳德俊名義處理家族全部財務（包括系爭房地）云云（本院卷㈡第16頁），姑不論為被上訴人所否認，縱認吳德俊生前曾授與吳德堅代理權，該代理權亦因本人即吳德俊之死亡而消滅，吳德堅仍不得代理吳德俊為有效之法律行為。況按「人之權利能力終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承，由繼承人承受，故關於遺產之法律行為，自當由繼承人為之，被繼承人生前委任之代理人，依民法第五百五十條之規定，其委任關係，除契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者外，自應歸於消滅」，業據最高法院51年台上字第2813號著為判例。顯然被繼承人吳德俊縱令於生前曾授權他人為之，亦因其死亡，權利主體不存在而授權關係當然歸於消滅，自不得再以授權人之名義為法律行為。尤以土地登記規則第102條第1項規定：「土地權利移轉、設定，依法須申報土地移轉現值者，於申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，單獨申請登記」，顯見得僅由權利人單獨申請土地及房屋移轉登記之前提，為登記義務人於申報土地移轉現值「後」、申請登記「前」死亡。然系爭所有權移轉登記之土地登記申請書上之「臺北市稅捐稽徵處中正分處」現值申報書收件章之日期為87年6月29日，吳德俊名義繳納土地增值稅、上訴人繳納契稅之期為87年9月18日，有土地登記申請書、土地地價稅繳款書、契稅繳款書等件在卷足稽（本院卷㈠第30、31、40頁），顯見系爭所有權移轉登記之申報土地移轉現值之日期為87年6月19日，惟登記名義人吳德俊早於85年9月22日死亡，已如上述，依土地登記規則第102條第1項之規定，系爭所有權移轉登記，自非屬得僅由權利人單獨申請辦理者。再依民法第6條「人之權利能力，始於出生、終於死亡」之規定，吳德俊既已於85年9月22即已死亡，其人格業已消滅而無權利能力，自不得為權利、義務之主體，於85年9月22日以後無從為任何債權及物權之法律行為，前已多次論及。
㈧再依李玉琴之證言，被上訴人原不知吳德俊為系爭房地之所
有權人之一，於收受98年9月2日法務部行政執行署台北行政執行處命令時(本院卷㈠第149頁）方知吳德俊在臺尚有遺產，於100年5月20日提起本件訴訟，無何權利濫用、違反誠信原則之情形。況上訴人迄未舉證證明被上訴人曾同意、授權吳德堅或他人為系爭抵押權之設定、系爭所有權移轉登記，則被上訴人於知悉吳德俊在臺尚有遺產遭侵害，被上訴人以公同共有人之一之身分提起本件訴訟，核屬正當權利之行使，亦無權利濫用、違反誠信原則之情形，上訴人辯稱被上訴人係權利濫用、違反誠信原則云云（本院卷㈡第16頁），非屬可採。
㈨按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條第1項有所明文。系爭房地原為吳德俊所有，吳德俊死亡後，應由被上訴人與其他繼承人共同繼承，吳德俊死亡後以吳德俊名義所為法律行為應屬無效，被上訴人及其他繼承人不受吳德堅或葉樹姍就系爭房地所為無效之處分及設定抵押權行為之拘束。上訴人仍登記為系爭房地之所有權人及系爭抵押權之抵押權人，即屬對被上訴人所繼承之不動產構成妨害，被上訴人本於吳德俊繼承人之一之身分，依據民法第767條之規定，請求上訴人㈠塗銷系爭抵押權之登記、㈡塗銷系爭所有權移轉登記，並回復登記為吳德俊名義，即屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條之規定，請求㈠上訴人就系爭土地之抵押權設定登記（登記內容為以古亭地政所以中正一字第054220號收件，權利人為上訴人，債務人為吳德堅，設定義務人為吳德俊，設定權利範圍為所有權應有部分2232分之268，擔保債權總金額為最高限額500萬元，存續期間自87年7月30日至87年12月29日，清償日期為87年12月30日，利息、遲延利息、違約金均載為無）應予塗銷、㈡上訴人就系爭房地於87年9月30日為以買賣為原因之所有權移轉登記（87年9月30日登記，登記原因為買賣）應予塗銷，並回復登記為被上訴人之被繼承人吳德俊名義，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國102年5月21日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官丁蓓蓓法官胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月21日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。