裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2330號刑事判決
裁判日期：民國109年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2330號上訴人即被告 廖春榮 選任辯護人 陳如梅 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第706號中華民國108年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵緝字第434號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、廖春榮明知 海洛 因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，未經許可，不得擅自持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，先後於民國107年3月29日下午2時29分許、3時30分許、3時59分許及4時28分許，接獲由 洪志濱 各以門號0000-000000號行動電話及公用電話，持續撥打至其持用之門號0000-000000號行動電話，暗示欲委託其代為購買海洛因。廖春榮為賺取部分海洛因供己施用，遂與洪志濱相約在衛生福利部臺中醫院（下稱臺中醫院）附近某處，先於同日下午4時28分後未幾，向洪志濱收取新臺幣（下同）3,000元之價金後，再前往位在高鐵臺中站附近之「九號會所」電子遊藝場，向真實姓名年籍均不詳、綽號「 小胖 」之成年男子，購買重量不詳之海洛因1小包，並攜回位在臺中市○區○○路○段000巷0號18樓之17住處，先從中先取出部分海洛因後，再於同日下午5時許，在臺中醫院附近某處將剩餘海洛因販售交付予洪志濱。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
(一)按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、上訴人即被告廖春榮（下稱被告）及辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第96頁、第151頁至第158頁）。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
(二)又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
(一)訊據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時，對上揭犯罪事實均坦承不諱（見彰化地檢署偵7752卷第37頁反面至第38頁反面、臺中地檢署偵24655卷第25頁反面、偵緝434卷第67頁、第87頁至第89頁、原審卷第56頁至第57頁、第85頁、本院卷第94頁、第155頁），核與證人洪志濱於警詢、偵查中證述之情節相符（見彰化地檢署偵7752卷第46頁正反面、臺中地檢署偵24655卷第20頁反面、第29頁至第30頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及照片對照表（證人洪志濱指認被告）、如附表所示被告與證人洪志濱通訊監察譯文、）、監視器翻拍照片1張、臺灣彰化地方法院通訊監察書及電話附表（107年度聲監字第174號、107年度聲監續字第256號、338、412號）在卷可稽（見彰化地檢署偵7752卷第51頁至第54頁、第56頁至第63頁），足認被告前開之任意性自白，均與事實相符而為可信。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告前揭犯罪事實欄所示交付毒品犯行，係屬約定取得價款之有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險交付毒品之理。況被告於警詢、偵查、原審及本院審理時對於上開意圖營利之販賣毒品犯行，均已坦認在卷，且供明伊販賣毒品予洪志濱，每次均係賺取量差（見臺中地檢署偵緝434卷第88頁、原審卷第57頁），足認被告主觀上確具有營利以牟取量差之意圖甚明。
三、論罪及刑之減輕事由
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)次按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。經查，被告就上開販賣第一級毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(三)再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。經查，被告所為本案販賣第一級毒品之次數僅有1次，對象僅為1人，且數量不多，是衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價格動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，是衡其犯罪情狀，在客觀上顯非不可憫恕，縱經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，予以酌量再遞減其刑。
(四)末按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法用意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查「並進而查獲者」，始足當之。經查，被告雖陳明其毒品來源係綽號「小胖」之人，惟被告並未提供綽號「小胖」者之毒品交易內容、年籍資料、聯絡電話，因而事證不足，檢察官、員警並無查獲本案被告毒品來源，有臺中地檢署108年11月5日中檢達嚴108偵緝434字第1089116933號、第0000000000號函、彰化縣警察局和美分局108年11月4日和警分偵字第1080024129號函各1份在卷可參（見本院卷第85頁至第89頁），是以就前揭犯罪事實欄所示被告販賣第一級毒品犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。至卷附彰化地檢署108年12月13日彰檢錫法107偵7784字第1089048324號函意旨，雖說明有因被告之供述而查獲上手 楊良正 （見本院卷第113頁），然參諸卷附彰化縣警察局和美分局108年12月16日和警分偵字第1080027309號函所附之刑事案件報告書所載（見本院卷第115頁至第119頁），被告所供述因而查獲楊良正販賣毒品之時點，均在本案被告販賣毒品予洪志濱時間之後，足見本案並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。又選任辯護人另表示被告已向臺中地檢署告發楊良正為本案販賣毒品之上手，請等待偵查結果以判斷被告於本案有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語，並提出被告之刑事告發狀為據（見本院卷第161頁至第163頁）。然細繹該告發狀內容，被告僅泛稱於107年2、3、4月多次向楊良正購買毒品，更表示其於107年2月間即遭臺中地檢署監聽，因此聲請檢察官向法院調取其持用手機之通訊監察譯文，用以特定其向楊良正購買毒品之時間與毒品數量價格等情。依此以觀，被告既然於107年2月間即經偵查犯罪機關實施通訊監察，則偵查犯罪機關於斯時起即可因該通訊監察譯文內容，掌握被告販賣毒品之上手為何人，縱該上手確實為楊良正而經偵查犯罪機關查獲，亦與被告之供述無關，衡諸上開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，選任辯護人此部分調查證據之聲請與待證事實並無重要關係，應予駁回。
四、沒收部分
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告因本案販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而向洪志濱收取3,000元之對價，核屬被告本案犯罪所得，雖未據扣案，惟依前揭規定，仍應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)被告用以與洪志濱聯繫使用之ASUS手機（門號0000000000號、IMEI：000000000000000、000000000000000）1支，為被告供其為本案販賣第一級毒品所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第156頁），本應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。然因被告另涉犯販賣第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第1484號刑事判決判處罪刑，上開手機已於該案中為警查扣，並經法院為沒收之諭知，有該案判決存卷可參，為免檢察機關重複執行沒收之勞費，故不於本案中為沒收之宣告，併此敘明。
五、駁回上訴維持原判決之理由
(一)原審依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為法律嚴格禁止販賣、持有之毒品，被告竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖一己賺取買賣「量差」以供己施用之目的，任意將海洛因販賣他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康，更間接危害社會治安，助長毒品流通，實值非難；惟審酌被告本案販賣之金額、數量，暨其前科素行、犯罪手段、犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其自陳為國中肄業學歷之教育程度，從事柏油瀝青鋪設工作，日薪2,000元，家中尚有母親、弟弟、女兒，家庭經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7年6月，並敘明被告因本案販賣第一級毒品海洛因犯行所收取3,000元之對價，核屬被告本案犯罪所得，雖未據扣案，仍應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
(二)被告及辯護人上訴意旨略以：被告於偵查中供出毒品來源為綽號「小胖」之人，該「小胖」之人為楊良正之小弟，楊良正即為被告本案之毒品來源，原審未予調查有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，顯有不當。又被告經警查獲時間相近之販毒案件，不知何故被拆成兩案偵查起訴，使被告同一時段販毒行為，被分為兩個案件審理，最終執行刑度於實務上有甚大差異，因此被告聲請合併審判，將二案定其適當之應執行之刑，且原審量刑未斟酌及此，恐有違反刑法第57條規定，請撤銷原審判決，另為適法減刑之判決等語。
(三)原審固未就被告是否有供出本件販賣毒品上手為「小胖」或楊良正部分加以調查，然本件並無因被告供述而查獲上手為「小胖」或楊良正，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用部分，業經本院論述如前，是以原審縱未予以調查，與法亦無違誤，被告與辯護人此部分上訴意旨，顯屬無據。
(四)復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。原審就被告上開犯行所為量刑，已詳細敘述其量刑理由，原審在法定刑範圍內科處刑罰，其所為量刑職權之行使，亦無不合。而被告另犯販賣第二級毒品予 戴長盛 4次；販賣第一級毒品予黃憲忠1次；販賣第一級毒品予 張文嘉 2次；販賣第一級毒品予 張文發 2次；販賣第二級毒品予「阿弟仔」2次；販賣第一級毒品予「阿弟仔」1次等犯行，業經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第1484號刑事判決判處罪刑在案。而本案被告販賣毒品之對象為洪志濱，可知被告被訴上開2案，其販賣第一級毒品之買受人已有不同，時間亦有先後，行為互異，顯屬應予分論併罰之數罪，則二案既經檢察官先後分別起訴，自應由法院分別審判。被告及辯護人所執前詞指摘原審判決不當，為無理由。綜上，被告與辯護人之上訴均核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國109年2月25日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官王邁揚法官劉柏駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀鳳中華民國109年2月25日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表┌─────┬──────┬──┬──────┬────────────┐│時間│通話對象(A)│出入│通話對象(B)│內容摘要│├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤│107/3/29│0000000000│入│0000000000│B：今天有上班嗎？││下午│廖春榮││洪志濱│A：有ㄟ││02:29:04││││B：阿幾點下班？││││││A：看會不會早一點，阿要││││││幹嘛直接講││││││B：應該會去找你││││││A：你如果是找我，但是只││││││有1張，那就別來了，沒││││││招啦││││││B：阿那個不見了喔││││││A：不是沒有啦，是你只有1││││││張，叫我怎麼那個││││││B：我想說成博路那個，不││││││是2-3張的││││││A：2-3張？我想說你要買的││││││話，我就下去跟他拿，││││││這樣阿，不然怎麼幫你││││││處理││││││B：這樣算豬的那個沒有就││││││對了││││││A：嘿阿，豬的那個不好啦(││││││應該沒有啦）││││││B：阿我回去看看││││││A：如果沒有也不要勉強啦││││││，這樣很麻煩││││││B：賀│├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤│107/3/29│0000000000│入│0000000000│B：你有打給我？││下午│廖春榮││洪志濱│A：你如果有3張就可以來啦││03:30:22││││，我就有辦法跟他拿啦││││││B：我這剛好3張，阿你幾點││││││下班││││││A：我下班了啦││││││B：阿我手沒電了啦，我直││││││接過去家裡找你，等下││││││打公共電話給你││││││A：賀啦賀啦│├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤│107/3/29│0000000000│入│00-00000000│B：喂，要去哪裡相等？││下午│廖春榮││（公共電話）│A：阿我就回到家了││03:59:02│││洪志濱│B：阿你有辦法來臺中醫院││││││載我阿││││││A：現在喔？我現在需要等││││││一下啦││││││B：那我用走的，我用走一││││││下啦，齁│├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤│107/3/29│0000000000│入│00-00000000│B：喂，我在樓下了││下午│廖春榮││（公共電話）│││04:28:52│││洪志濱││└─────┴──────┴──┴──────┴────────────┘