裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年原上易字第32號刑事判決
裁判日期：民國109年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度原上易字第32號上訴人即被告 林俊彥 選任辯護人 蔡嘉容 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度原訴字第2號中華民國108年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度毒偵字第1690號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決就有罪部分認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書此部分記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告（下稱被告）乙○○與選任辯護人上訴意旨略以：被告當時在緩起訴期間，明知需定期至地檢署採尿，自無可能於報到前施用毒品。且被告因罹患重度心臟衰竭，亦不可能施用毒品。被告之尿液檢驗出甲基安非他命陽性反應，被告認為是因生病至大順醫院就診時，大順醫院所開立之藥物，或是被告自行至藥房購買千鶴牌感冒糖漿及止痛藥等藥物服用後所致，被告並無施用甲基安非他命。縱法院認為被告確實有罪，亦請審酌被告為肢障人士，尚須扶養二名未成年子女，且為低收入戶，原審量處有期徒刑4月，已屬過重，請求從輕量刑等語，並提出中華民國身心障礙證明、戶籍謄本、苗栗縣泰安鄉低收入戶證明書等件為據。
三、經查：
(一)被告確有如原審判決犯罪事實所載之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業經原審判決理由貳論述綦詳，所為採證認事用法並無不當。被告雖另主張其罹患重度心臟衰竭疾病，不可能施用毒品云云，然施用毒品案件中之被告，縱身罹可能不治之惡疾，依然施用毒品而為警查獲之案例，於審判實務上實屬常見，是被告此部分上訴之主張，尚難採信。
(二)按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，則原審審酌「被告施用第二級毒品，未能體悟毒品對自身造成之傷害及社會之負擔，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節，暨於施用毒品案件附命緩起訴期間再犯本罪，顯見其缺乏戒斷毒品之決心及悔改之意，所為自屬可議，並考量犯後之態度，及斟酌自承高中肄業之智識程度、無業、領有低收入戶補助、尚有2名未成年子女需照顧扶養之生活狀況」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，已充分審酌被告犯案情節之輕重，針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，並未濫用自由裁量之權限，且所量處之刑度已屬偏低之刑度，並無輕重失衡之情形，自不得遽指為違法。被告上訴意旨所指之家庭成員狀況、低收入戶等情形，均為原審所已審酌。至其所提出之中華民國身心障礙證明，無非在證明其具有輕度身心障礙之事實，然被告於106年11月9日凌晨1時許，在苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○00號住處廁所內，以將甲基安非他命置於吸食器內加熱吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第342號為緩起訴處分確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足見被告前已有施用甲基安非他命犯行，被告雖有輕度身心障礙，固堪值同情，然亦不能執此作為犯罪之正當藉口。是以本院仍認原審所為量刑尚屬妥當。被告上訴意旨所指原審量刑過重云云，要無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗豪提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年2月25日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官王邁揚法官劉柏駿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秀鳳中華民國109年2月25日附件臺灣苗栗地方法院刑事判決108年度原訴字第2號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告乙○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○00號選任辯護人蔡嘉容律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第1690號），本院判決如下：
主文乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他被訴施用第一級毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
7年9月18日上午8時34分許採尿時起回溯96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為臺灣苗栗地方檢察署觀護人室採尿人員於上開時間採集其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之供述，經被告乙○○及辯護人表示同意作為證據（見本院卷第67頁、第134頁至第135頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。
二、現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見臺灣苗栗地方檢察署107年度毒偵字第1690號卷，下稱偵卷，第21頁），係上開機構受司法機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上開說明，自有證據能力。
三、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
四、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由訊據被告固坦承有於107年9月18日上午8時34分許為臺灣苗栗地方檢察署觀護人室採尿人員採尿送驗後呈甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何於上開採尿時間起回溯96小時內之某時許施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：沒有於採尿前4天內施用過甲基安非他命，當時身體不好，有去大千、大順醫院看診，吃了醫生開立的藥物，也有吃感冒及止痛成藥，驗尿結果才會呈甲基安非他命陽性反應云云（見本院卷第31頁至第33頁、第65頁至第66頁、第134頁、第208頁至第210頁）。經查：
一、依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。再初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗；確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：㈡甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第2目定有明文。又依美國NIDAmonogra
ph167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，甲基安非他命（閾值500ng/mL）介於2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）97年7月1日管檢字第0970006063號函在卷可稽（見本院卷第139頁至第141頁）。查被告於107年9月18日上午8時34分許為臺灣苗栗地方檢察署觀護人室採尿人員採尿送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗結果呈安非他命類陽性反應後，再以GC/MS氣相層析／質譜儀分析法及LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀確認檢驗結果呈甲基安非他命濃度為2,349ng/mL（可檢出最低濃度為
90ng/mL）、安非他命濃度為132ng/mL（可檢出最低濃度為
30ng/mL）之陽性反應乙節，有該公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2018/00000000號、檢體編號：000000000號）、臺灣苗栗地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表在卷可稽（見偵卷第17頁至第21頁），且送驗尿液確係被告排放，並對採尿程序無意見乙節，業據其陳稱在卷（見本院卷第65頁、第208頁至第209頁）。是被告送驗尿液中所含甲基安非他命及安非他命濃度數值，已逾濫用藥物尿液檢驗作業準則之判定標準，足認確呈甲基安非他命陽性反應無訛。揆諸上開判決意旨，上訴人確有於107年9月18日上午8時34分許採尿時起回溯4日即96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。
二、被告固曾於107年8月24日因胃食道逆流性疾病、酒精性肝疾病至大千綜合醫院就診，然醫師開立之Silymarin、Pantoprazole、Lorazepam、Spironolactone、Trazdone等藥物，均無甲基安非他命、安非他命成分；另其曾於同年8、9月間因心衰竭及糖尿病至同院就診及住院，惟醫師開立之藥物，皆不會導致尿液呈毒品陽性反應等情，有該院108年4月9日（108）千醫字第108030080號函暨病歷資料在卷可稽（見本院卷第75頁至第100頁）。又被告雖曾於同年8月20日及9月10月因右肩神經叢損傷疼痛至大順醫院接受藥物及止痛針劑治療，然醫師開立之藥物，不會有甲基安非他命陽性反應乙節，有該院108年4月9日（108）順醫字第10803007號函暨病歷資料、108年5月14日（108）順醫字第10805009號函在卷可稽（見本院卷第101頁至第111頁、第
119頁）。復本院就被告尿液送驗結果所呈甲基安非他命陽性反應有無可能是服用大順醫院醫師開立之藥物所致乙事，檢附上開濫用藥物檢驗報告及該院病歷資料函詢法務部調查局，經該局以108年7月22日調科壹字第10803278470號函覆稱：「服用來函附件病歷資料所揭之……不會檢出安非他命類陽性反應結果（甲基安非他命濃度2349ng/mL，安非他命濃度132ng/mL）」（見本院卷第187頁)。足見被告尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，顯無可能係因服用大千或大順醫院醫師開立之藥物所致，此部分所辯自無可採。
三、被告雖辯稱有另行服用感冒及止痛成藥云云，惟其於辯論終結前未能提出藥名等相關資料供本院審認（見本院卷第66頁、第209頁至第210頁）。再者，甲基安非他命為國內禁止使用之第二級毒品，經衛生福利部核可登記之藥品，均不含該等成分乙節，有食藥署105年3月11日FDA研字第1059901358號函在卷可稽（見本院卷第143頁）。足見被告尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，亦非因服用感冒或止痛成藥所致，此部分所辯屬事後卸責之詞，洵無可採。
四、至被告辯稱當時在緩起訴期間，明知需定期至地檢署採尿，無可能於報到前施用毒品云云（見本院卷第31頁、第66頁、第209頁）。惟查，於地檢署觀護人室採尿人員採尿前曾施用毒品，嗣經採尿送驗後因呈陽性反應而遭查獲之案例，於審判實務上實屬常見，是此部分所辯，尚難採信。
五、對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於5年內2犯，依毒品危害防制條例第23條第2項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第27號研討結果意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第342號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自107年6月12日起至109年6月11日止（嗣經同署檢察官於107年12月25日以107年度撤緩字第252號撤銷上開附命緩起訴處分），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是其於上開附命緩起訴期間內再犯本案施用毒品罪，揆諸上開說明，無聲請觀察、勒戒之必要，檢察官得逕行提起公訴。
六、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品而持有之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告施用第二級毒品，未能體悟毒品對自身造成之傷害及社會之負擔，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節，暨於施用毒品案件附命緩起訴期間再犯本罪，顯見其缺乏戒斷毒品之決心及悔改之意，所為自屬可議，並考量犯後之態度，及斟酌自承高中肄業之智識程度、無業、領有低收入戶補助、尚有2名未成年子女需照顧扶養之生活狀況等一切情狀（見本院卷第211頁），量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年9月18日上午8時34分許採尿時起回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣為臺灣苗栗地方檢察署觀護人室採尿人員於上開時間採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪罪嫌云云。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不得遽為不利被告之認定；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。另倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣苗栗地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、大千綜合醫院107年12月25日（
107）千醫字第10712097號函為論據。訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：沒有於採尿前26小時內施用過海洛因，當時身體不好，有去大千、大順醫院看診，吃了醫生開立的藥物，驗尿結果才會呈嗎啡、可待因陽性反應等語（見本院卷第31頁至第33頁、第65頁至第66頁、第134頁、第208頁至第210頁）
肆、經查：
一、被告於107年9月18日上午8時34分許為臺灣苗栗地方檢察署觀護人室採尿人員採尿送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗結果呈鴉片類陽性反應後，再以GC/MS氣相層析／質譜儀分析法及LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀確認檢驗結果呈嗎啡濃度為587ng/mL、可待因濃度為200ng/mL之嗎啡陽性反應乙節，有該公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2018/00000000號、檢體編號：000000
000號）、臺灣苗栗地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表在卷可稽（見偵卷第17頁至第21頁），且送驗尿液確係被告排放，並對採尿程序無意見乙節，業據其陳稱在卷（見本院卷第65頁、第208頁至第209頁）。是此部分事實，堪予認定。
二、被告曾於107年9月14日至大千綜合醫院心臟科門診就診，且醫師開立之藥物，尿液並不會檢出可待因、嗎啡之反應乙節，固有大千綜合醫院107年12月25日（107）千醫字第10712097號函在卷可稽（見偵卷第31頁）。惟被告另曾於107年9月10月因右肩神經叢損傷疼痛至大順醫院接受藥物及止痛針劑治療，經醫師開立Traceton（14天）、IWELL宜胃錠（14天）、Codicon-U（14天）、LiquidBrownMixture（
7天）等藥物，其中口服止痛藥Traceton服安痛膜錠（Tram
ado137.5mg+Acetaminophen325mg），其內之Tramadol成分為鴉片類用藥，尿液檢驗可能導致嗎啡之陽性反應乙節，有該院108年4月9日（108）順醫字第10803007號函暨病歷資料在卷可稽（見本院卷第101頁至第111頁）。復本院就被告尿液送驗結果所呈嗎啡陽性反應有無可能是服用大順醫院醫師開立之藥物所致乙事，檢附上開濫用藥物檢驗報告及該院病歷資料函詢法務部調查局，經該局以108年7月22日調科壹字第10803278470號函覆稱：「服用來函附件病歷資料所揭之『LiquidBrownMixture』藥品，排出之尿液可能檢出來函附件台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2018/00000000號）之鴉片類陽性反應結果（嗎啡濃度587ng/mL、可待因濃度200ng/mL）」（見本院卷第187頁)。堪認被告尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，確有可能係因服用大順醫院開立之Traceton、LiquidBrownMixture藥物所致。
伍、綜上，本案尚不能排除被告係因服用Traceton、LiquidBro
wnMixture藥物致尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應。是公訴意旨所舉被告涉有施用第一級毒品海洛因犯行之證據，經調查結果，客觀上未達通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，揆諸前揭說明，因認不能證明被告犯罪，依法自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宗豪提起公訴，檢察官呂秉炎到庭執行職務。
中華民國108年9月18日
刑事第三庭審判長法官林卉聆
法官陳雅菡法官魏正杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官巫穎中華民國108年9月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。