臺灣臺中地方法院102年度訴字第525號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第525號刑事判決

裁判日期：民國103年01月29日

裁判案由：違反藥事法

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第525號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告孫育微上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第17708號），本院判決如下：
主文孫育微明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。
犯罪事實
一、孫育微明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係列管之第三級毒品及第三級管制藥品，白色結晶愷他命非屬依藥事法規定核准製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所定未經許可擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國101年8月9日22時許，在臺中市○區○○路○○○號「麗心汽車旅館」203號房內，將數量不詳之愷他命偽藥1包，置於前開汽車旅館房間桌上，供 謝玟禹 （原名 謝惠如 ）、 邱瑋玲 自行拿取後摻入香菸內，點火吸食其煙氣，而施用愷他命偽藥各1次。孫育微即以上開方式，無償轉讓數量不詳之愷他命偽藥（無事證證明達純質淨重20公克以上）予謝玟禹、邱瑋玲。 嗣經警 於翌日（即10日）0時40分許，至前開汽車旅館203號房執行臨檢勤務時，發現房內施用毒品氣味濃厚，經警徵得孫育微、謝玟禹、邱瑋玲及同行友人 林建辰 之同意後執行搜索，扣得所餘之偽藥即第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重0.5779公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重各為0.5615公克、0.2511公克）、吸食盤1個、玻璃球1顆、記事本1本、行動電話2支（序號000000000000000號、000000000000000號，各含SIM卡1枚），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。本判決下列所引用之供述證據，檢察官及被告於本院準備程序及審理程序中，對於證據能力均未加爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況，認均與本案待證事實具有關聯性，且無證據足以證明證人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告孫育微對其於上開時、地同時轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予證人邱瑋玲、謝玟禹之行為，業於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第8頁、本院卷第101頁反面），核與證人邱瑋玲於警詢及偵查中之證述（見警卷第17頁、偵卷第30頁反面）；證人謝玟禹、林建辰於警詢、偵查及本院審理中之證述大致相符（見警卷第24至25頁、第30頁反面至第31頁、偵卷第20頁反面至第21頁、第21頁反面至第22頁、本院卷第96頁反面至第97頁反面、第98頁正面及反面），並有被告孫育微、證人邱瑋玲、謝玟禹於查獲時所採集尿液送驗之臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各3份（偵卷第34至39頁）及臺中市政府警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表4份〈指認人：孫育微、邱瑋玲、謝惠如、林建辰〉（警卷第13至14頁、第21至22頁、第28至29頁、第34至35頁）、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第38至40頁）、臺中市政府警察局臨檢紀錄表（警卷第42頁）、扣案毒品照片1張（警卷第44頁）、行政院衛生署草屯療養院（現改制為衛生福利部草屯療養院）101年8月21日草療鑑字第0000000000號鑑定書（本院卷第15頁）、麗心汽車旅館住房旅客表、旅客資料卡各1份（偵卷第
42、43、46頁）在卷可稽，復有被告所有之偽藥即第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重0.5779公克）扣案為證，足認被告上開自白確與事實相符，堪以採信。被告有於上開時、地，以一行為同時轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予證人邱瑋玲、謝玟禹之犯行，本案事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
(一)按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0000000000號函可資參照。本件扣案愷他命1包（驗餘淨重0.5779公克），係呈白色結晶狀態等情，此有卷附行政院衛生署草屯療養院101年8月21日草療鑑字第000000000號鑑驗書（見本院卷第15頁）、扣案物品照片2張（見警卷第44、46頁）可稽；而被告於上揭時、地轉讓愷他命予證人謝玟禹、邱瑋玲施用，及證人謝玟禹、邱瑋玲均係以將愷他命磨成粉末後，摻入香菸中吸食之方式施用愷他命一節，業經證人謝玟禹、邱瑋玲證述在卷（見警卷第17頁、第25頁、偵卷第21頁），足徵本件被告轉讓予證人謝玟禹、邱瑋玲之愷他命為粉狀，顯非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，被告轉讓之愷他命復無其他積極證據足認係國外輸入，是其轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。
(二)次按行為人明知為 偽藥愷 他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「
3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。
本件被告所為轉讓愷他命犯行，其轉讓數量僅供證人謝玟禹、邱瑋玲於麗心汽車旅館該次施用行為所需，且查無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定，依罪疑唯有利於被告原則，被告轉讓第三級毒品愷他命之情節（亦即其轉讓之數量），並無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓愷他命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。
(三)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。又單純持有未達純質淨重20公克之第三級毒品愷他命既無刑罰規定，即無持有未達純質淨重20公克之第三級毒品愷他命為轉讓第三級毒品行為所吸收之問題。再因藥事法第83條第1項並未處罰持有偽藥之行為，復查無證據證明被告持有之第三級毒品即偽藥愷他命已達純質淨重20公克以上，自不生被告持有偽藥愷他命、轉讓偽藥愷他命間之低度、高度行為論罪之問題。
(四)復按藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。則被告於上揭時、地，以一行為將偽藥愷他命無償轉讓予謝玟禹、邱瑋玲2人施用，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，且其所侵害者為社會法益，並非侵害個人法益，應僅成立實質上之一罪（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。公訴意旨認被告以一次轉讓行為同時提供證人謝玟禹、邱瑋玲2人施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓偽藥罪處斷云云，容有未洽，附此說明。
(五)爰審酌被告明知偽藥愷他命戕害身心，竟違反禁令，無償轉讓予證人謝玟禹、邱瑋玲施用，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應予非難，惟念其於本院審理中終能坦承犯行，兼衡其犯罪之手段、動機、目的、高中肄業學歷之智識程度、家庭經濟狀況勉持（參調查筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、不予沒收部分：
(一)按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文。查本件扣案之愷他命白色晶體1包（驗餘純質淨重
0.5779公克），業經臺中市政府警察局第二分局領回，並沒入銷燬，此有臺中地方法院檢察署扣押物發還受領書、簽呈及銷燬清冊影本各1份在卷可稽（見本院卷第111、113、114頁），自無庸再為沒收之諭知。
(二)至被告為警查獲時，其扣案之甲基安非他命透明結晶2包（驗餘淨重各為0.5615公克、0.2511公克），送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，此有前揭草屯療養院鑑定書可憑；另其餘扣案之吸食盤1個、玻璃球1顆、記事本1本、行動電話2支（序號000000000000000號及000000000000000號，各含SIM卡1枚），均無證據足資證明與被告本案轉讓偽藥愷他命犯行有何關聯，自無從於本案中宣告沒收或為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中華民國103年1月29日
刑事第三庭審判長法官丁智慧
法官唐中興法官孫藝娜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳詩琳中華民國103年1月29日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。