裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第646號民事判決
裁判日期：民國99年10月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺南地方法院民事判決99年度訴字第646號原告丙○○訴訟代理人 黃昭雄 律師被告臺南縣六甲鄉農會法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求塗銷抵押登記等事件，經本院於民國99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬肆仟柒佰陸拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告於民國81年4月6日以其所有之坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○○號、1861地號土地（下稱系爭二筆土地）為擔保物，擔保其本人及訴外人 胡昭南 對被告所負之債務，設定本金最高限額新臺幣（下同）240萬元、存續期間自81年4月6日起至96年4月6日止之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。於本件最高限額抵押權存續期間，訴外人胡昭南曾邀同原告為連帶保證人，於83年10月27日向被告借款140萬元，並於88年10月28日向被告借款20萬元，惟上開債務均已經清償完畢，除此之外，原告或訴外人胡昭南對被告再無其他借款。嗣本件最高限額抵押權存續期間屆至後，被告卻遲未塗銷最高限額抵押權登記。
(二)被告抗辯系爭抵押權之擔保範圍包括保證債務，而訴外人 黃浴輝 於86年12月11日邀同訴外人胡昭南擔任連帶保證人，向被告借款2,700萬元，因訴外人黃浴輝未如期清償，並由被告對訴外人黃浴輝強制執行後，尚不足13,473,102元。被告即以訴外人胡昭南對被告負有保證債務為由，向鈞院聲請裁定拍賣原告所有之系爭二筆土地。原告雖曾提出反對意見，然鈞院以非訟事件採形式審查，原告之陳述屬實體事項，為裁定之法院無從審酌，應另循訴訟途徑以求解決云云，仍裁定准予拍賣原告系爭二筆土地，為此提起本訴，爰依民法第767條請求被告塗銷系爭抵押權之登記。另外，被告既已對原告就系爭二筆土地向鈞院聲請拍賣抵押物，並經鈞院裁定准予拍賣在案，則原告在私法上之地位即有受侵害之危險，是原告提起本訴，確認本件最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即有確認利益，併亦敘明。
(三)被告抗辯訴外人胡昭南擔任訴外人黃浴輝向被告借款2,700萬元之連帶保證人，因訴外人黃浴輝屆期未返還借款，訴外人胡昭南應負連帶保證人之責，而拒絕塗銷系爭抵押權等情，惟系爭抵押權設定既登記原告為債務人，則能否塗銷系爭抵押權之登記，徵最高法院88年度臺上字第670號判決見解，自應以原告本身是否對被告負有債務為斷。縱訴外人胡昭南應負擔保證債務，惟此保證債務既非原告擔任連帶保證人而對被告所負之保證債務，自非原告系爭兩筆土地設定最高限額抵押權之效力所及。此外，系爭抵押權存續期間屆滿後，原告本身對被告確定並未負有債務，換言之，系爭抵押權存續期間屆至時，其所擔保之債權並不存在，被告自應將系爭抵押權塗銷。
(四)再者，縱系爭抵押權設定契約書之其他約定事項有記載系爭二筆土地之擔保範圍包括保證債務在內，且認為所謂保證債務包括訴外人胡昭南擔任黃浴輝保證人之保證債務云者，惟系爭抵押權設定契約書之「其他約定事項」，係被告片面事先預行訂定而大量印製，供被告與不特定之借款人之用，自不可能給予原告有磋商之機會，是該「其他約定事項」之內容為定型化契約條款，殆無疑義。再觀之該「其他約定事項」記載之字體極為細小，整篇密密麻麻，字數高達一千字以上，被告應明知原告不諳法律且目不識丁，如此情形下，被告又未特別向原告逐字解釋告知條款所有內容，則此定型化契約記載包含保證債務……等等等之條款，係無端加重原告之責任，對原告顯失公平，因原告當初訂立契約時，顯然不可能知悉或認知到伊必須為訴外人黃浴輝之保證債務負責，甚至因此遭拍賣土地之命運，換言之，該所謂約定事項，亦顯對原告造成重大不利益，無論依據消費者保護法第12條或民法第247條之1規定，該定型化契約條款應屬無效，則如前所述，因原告對被告再無其他債務，故系爭抵押權擔保之債權並不存在，被告自應塗銷本件抵押權設定登記。
(五)被告又抗辯保證人非消費者，保證契約無消費者保護法之適用等語，藉以主張本件無消費者保護法之適用云云。惟本件並非保證契約，原告係借款債務人兼義務人，本件係爭執於抵押權設定契約，顯非原告與被告間之保證契約爭議，被告以保證契約比附援引之，誠有誤會。被告並抗辯系爭抵押權設定日期係81年4月6日，早於消費者保護法之施行日期，依消費者保護法施行細則第42條規定，本件無消費者保護法之適用云云。然，系爭抵押權設定日期雖早於消費者保護法之施行日期，惟本件所爭執者係原告是否須負擔訴外人胡昭南擔保訴外人 黃裕輝 之保證債務，該抵押權設定契約書之其他約定事項中所載及於保證債務之約定是否屬定型化契約而無效，而訴外人胡昭南係於86年12月11日始擔任訴外人黃裕輝之保證人，而消費者保護法係83年1月11日公布後施行，此債務之發生既係消費者保護法施行之後，應非屬施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務，是本件應有消費者保護法之適用，應無疑義。
(六)並聲明：⒈確認被告就原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號及坐落同段1861地號土地，於81年4月6日以麻豆地政事務所南麻字第3796號收件所設定債權額240萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
(一)原告提提系爭二筆土地，係擔保債務人胡昭南之主債務及保證債務，於81年4月6日設定最高限額240萬抵押於被告，其存續期間至96年4月6日止。債務人胡昭南於86年12月11日擔任訴外人黃浴輝之連帶保證人向被告借款2,700萬，詎訴外人黃浴輝未能如期清償，經被告對訴外人黃浴輝強制執行後，尚不足13,473,102元，訴外人胡昭南應對黃浴輝的債務負連帶保證責任，依民法物權編施行法第17條及民法第881之1條規定，系爭二筆土地暨為最高限額抵押物，被告即有權依法聲請拍賣抵押物。
(二)原告雖主張系爭抵押權設定契約書之「其他約定事項」，與消費者保護法之規定有違云云，惟消費者保護法第2條第1款規定，所謂「消費者」係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。關於金融機構與連帶保證人間所訂定之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自金融機構獲取報償，其性質上屬單務、無償契約，並非屬以消費為目的之法律關係，足見保證人應非該法所指之消費者，自無消費者保護法之適用。原告與訴外人胡昭南夫妻關係，訴外人胡昭南於81年間向被告借款，並由原告擔任連帶保證人，並由原告所有之二筆土地設定最高限額抵押權於被告，因地政機關登記欄位並無連帶保證人可填寫，又連帶保證人與主債務人乃負相同之清償責任，故本件原告於地政機關登記為債務人兼義務人，實因保證契約而登記。原告為訴外人胡昭南之連帶保證人，又訴外人胡昭南為訴外人黃浴輝之連帶保證人，原告之名下不動產為原告及訴外人胡昭南擔保所有債務（包括保證責任），被告乃基於保證責任及物上擔保請求權，向原告之名下不動產求償，訴外人胡昭南乃是連帶保證人，依上所述，本件並不適用消費者保護法之規範。
(三)再者，依消費者保護法施行細則第42條規定，本法對本法施行前已流通進入市場之商品或以提供之服務不適用之。消費者保護法於81年11月2日公佈施行，縱鈞院認定保證責任適用消費者保護法規定，然系爭抵押權設定日期為81年4月6日，依前揭規定，並無消費者保護法之適用。
(四)原告復主張訴外人黃浴輝之保證債務金額顯然高於本件最高限額240萬元之數倍，自非原告系爭兩筆土地設定最高限額抵押權之範圍與效力所及云云。被告僅主張依土地抵押權設定契約書擔保權利總金額之最高限額240萬元以資受償，並非訴外人黃浴輝積欠之所有債務。縱始系爭兩筆土地強制執行所得價金超過擔保權利總金額最高限額240萬元尚有餘額，該餘額仍歸原告所有，被告並無取得任何不當利益。且訴外人胡昭南與原告為夫妻關係，原告對胡昭南擔任訴外人黃浴輝之連帶保證人一事，應是知情。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
(一)兩造不爭執事項：⒈依土地登記謄本記載，坐落臺南縣○○鄉○○○段1860、1861地號土地為原告所有。
⒉原告於81年4月6日以系爭二筆土地為擔保物，為擔保其本人
及訴外人胡昭南對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，設定最高限額240萬元、存續期間自81年4月6日起至96年4月6日止之抵押權予被告。
⒊訴外人胡昭南於83年10月27日邀同原告及訴外人 胡萬益 擔任連帶保證人，向被告借款140萬元。
⒋訴外人胡昭南於83年10月28日邀同原告及訴外人胡萬益擔任連帶保證人，向被告借款20萬元。
⒌上開不爭執事項⒊⒋之借款均已清償完畢。
⒍訴外人黃浴輝於86年12月11日邀同訴外人 黃胡嘉賞 、胡昭南
為連帶保證人，向被告借款2,700萬元，借款期限至91年12月11日止，按月繳息。如未按期攤還本息時，借款人即喪失期限之利益，應立即全部償還。訴外人黃浴輝未依約繳納本息，被告經聲請本院強制執行後，尚有13,473,102元及約定之利息、違約金未獲清償。
⒎嗣被告於98年12月25日以訴外人黃浴輝尚有13,473,102元及
約定之利息、違約金未獲清償，聲請裁定拍賣系爭二筆土地，經本院以98年度司拍字第1288號裁定准許在案。
(二)兩造爭執要點：⒈原告依消費者保護法第12條及民法第247條之1規定，主張系
爭抵押權之其他約定事項無效，是否有理由？⒉原告依民法第767條請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存
在，並請求被告塗銷系爭抵押權，是否有理由？
四、本院得心證之理由：
(一)本件原告主張系爭抵押權之其他約定事項係被告預先擬妥之契約條款而屬定型化契約，被告於簽約時未就系爭抵押權擔保範圍詳加說明，原告顯然無法認知其須為訴外人黃浴輝之保證債務負責，是系爭抵押權之其他約定事項對原告造成重大不利益，依消費者保護法第12條、民法第247之1條規定，系爭抵押權之其他約定事項，應屬無效云云。查：
⒈按最高限額抵押權者，係指債務人或第三人提供其所有之不
動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，並在該金額限度內為擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保之債權，必係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係。至於概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效，最高法院著有92年度台上字第2340號、92年度台上字第370號判決意旨參照。
⒉經查，系爭不動產抵押權設定契約書其他約定事項第1條載
明：「立抵押權人設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人台南縣六甲鄉農會（以下簡稱貴會）為擔保對貴會現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」等語，有原告提供系爭抵押權其他約定事項影本乙紙在卷可參，其中「其他一切債務」一語，泛言任何債務均在擔保範圍內，顯欠缺基礎之一定法律關係，屬概括最高限額抵押權約定之態樣，依上開說明，此部分概括之約定應屬無效。然除去該部分外，其餘擔保基礎之法律關係諸如「借款、票據、保證、損害賠償」之約定，其擔保之對象明確，即包括債務人及擔保物提供人，亦無任何使原告無從認識或理解之情事，應不致使抵押人即原告負擔不可預測之債務及使抵押物更受「無限制」限額之拘束，對原告並無保護欠周之虞。
⒊復按民法第247條之1明定：「依照當事人一方預定用於同類
契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，最高法院著有92年度台上字第1395號、91年度台上字第2336號判決意旨可供參照。
⒋系爭抵押權之其他約定事項乃被告為經營金融業務與不特定
多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款，屬定型化契約之態樣，自有民法第247條之1規定之適用。惟觀諸除「其他一切債務」外之其餘擔保範圍條款約定，其列於不動產抵押權設定契約書其他約定事項之首，使用字體並未較其他約定條款字體為細小，此與部分定型化契約制訂者將約定之重要事項故意以較小之字體記載並藏置於契約不明顯處，二者顯不相同，難認被告有何違反誠實信用原則。又基於契約自由原則，借款人向金融業者提出借款之要約，金融業者並無強制承諾之義務，依一般金融業實務，須審酌借款人之資力、信用及有無提供相當擔保等要件，作為是否放款及範圍之依據，其中就最高限額抵押權設定方式，金融業者所冒之風險較低，較能增強其對於借款人之放款意願，借款人亦能以較優惠之條件或較低之放款利率自金融業者獲得融資，目前金融業者抵押貸款之放款利率，遠低於民間借貸利率，故金融業者以是否提供抵押物擔保及抵押擔保之效力範圍等因素，作為考量依據，乃平等互惠。而是否提供擔保訂定抵押權設定契約書，擬設定以特定債權為範圍之普通抵押權或最高限額抵押權，或擬提供何種價值之抵押物，最高限額抵押權之存續期間等等，於簽約前均任由當事人自由決定。查系爭擔保範圍條款之對象明確，尚不致令原告負擔不可預測之債務，已如前述，故本件亦無被告挾其經濟上優勢地位，迫使原告於訂約當時處於無從選擇締約對像、無從磋商變更之情況，乃兩造係立於同等地位而簽訂系爭不動產抵押契約。因此，兩造於簽訂本件抵押權設定契約時，既非明文約定抵押權擔保之範圍僅限於擔保原告對被告所積欠之債務，故亦不生任意擴大原告之責任，尚難遽指有單方面加重原告之責任或其他重大不利益而顯失公平之情事，故從定型化契約解釋原則，自無從認系爭抵押權之其他約定事項為無效。
⒌至原告主張系爭抵押權之其他約定事項違反消費者保護法第
12條，為無效云云。然按所謂消費者，依消費者保護法第2條之立法解釋，乃指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。而有關抵押權之設定契約，乃抵押債務人以抵押物擔保對於抵押債權人之債務清償責任，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用，原告就此部分之主張，尚非可採。
⒍準此，系爭抵押權之其他約定事項並未違反消費者保護法第
12條、民法第247之1條之規定，原告主張系爭抵押權之其他約定事項無效，為無理由。
(二)原告復主張訴外人胡昭南對訴外人黃浴輝向被告借款之連帶保證債務，並非系爭抵押權之效力所及，原告自得依民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵押權云云。然查：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力。又按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。此民法第758條、第760條分別定有明文。此乃表彰我國之物權之得喪變更均係以登記作為生效要件，及不動產物權契約要式性之必要。而抵押權既屬物權之一種，其效力自應以要式性之契約以及公示機關之登記範圍作為判斷之依據。
⒉系爭抵押權之內容，係載明債務人為訴外人胡昭南、債務人
兼義務人為丙○○、連帶保證人為訴外人胡萬益，並以麻豆地政事務所81年南麻字第003796號收件，於81年4月7日完成設定登記等情，有原告提出之系爭二筆土地土地謄本、系爭抵押權設定契約書附卷可稽。又系爭抵押權之其他約定事項第1條約定：「立抵押權人設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人台南縣六甲鄉農會（以下簡稱貴會）為擔保對貴會現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」等語，足見系爭抵押權設定契約之用語明確，且擔保之債務範圍亦屬固定，則債務人對抵押權人所負之保證債務，亦為系爭抵押權效力所及至明，尚難認債務人依其與抵押權人間訂立之契約負擔之保證債務，不在系爭抵押權擔保範圍在內。
⒊查訴外人胡昭南為系爭抵押權所擔保債權之債務人，又其擔
任訴外人黃浴輝於86年12月11日向被告借款2,700萬元之連帶保證人，即訴外人胡昭南於系爭抵押權存續期間內，對被告有基於保證為基礎法律關係而生之債務，依據上述抵押權內容所載，自在系爭抵押權所擔保之債權範圍內。況被告於86年12月1日在審核是否貸款予訴外人黃浴輝時，除對主債務人黃浴輝之財產、經濟狀況作徵信報告之外，對擔任連帶保證人之胡昭南亦一併作財產、經濟狀況之徵信報告，而胡昭南於個人資料表之土地及建物欄上亦記載系爭二筆土地，並詳載其地目及面積，此有被告提出之徵信報告表及個人資料表影本為證，原告對其上胡昭南簽名之真正亦無爭執，自堪信為真實。雖該個人資料表上將系爭二筆土地之所有權人誤載為胡昭南，惟胡昭南既於上開資料表記載系爭二筆土地，而被告亦以系爭二筆土地為黃浴輝借款之擔保物而為徵信、審核後准予撥貸，可見系爭二筆土地是否為黃浴輝借款之擔保品亦影響被告之核貸，如事後認其不在黃浴輝借款之擔保物範圍，對被告亦屬無法臆測之情事，是兩造抵押權所擔保之範圍仍應以兩造契約之約定為據。準此，被告對於訴外人胡昭南於系爭抵押權存續期間內所發生之債權，尚未全部獲得清償，為兩造所不爭執，是原告請求塗銷系爭抵押權登記，於法無據，為無理由。
五、從而，原告請求確認被告對原告所有系爭二筆土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，均屬無據，不應准許。
六、本件事證已明，兩造其餘主張陳述之方法，及未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為24,760元，應由敗訴之原告負擔，爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如
主文第2項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國99年10月12日
民事第二庭法官翁金緞如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異中華民國99年10月12日
書記官彭建山