裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年建上易字第8號民事判決
裁判日期：民國102年01月30日
裁判案由：請求減少承攬報酬
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度建上易字第8號上訴人 陳松山 訴訟代理人 陳魁元 律師被上訴人 洪高明 住高雄市○鎮區○○○街○○巷○號訴訟代理人 許桂挺 律師上列當事人間請求減少承攬報酬事件，上訴人對於民國101年1月31日臺灣高雄地方法院99年度建字第22號第一審判決提起上訴，本院於102年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人給付逾新台幣伍拾捌萬陸佰捌拾玖元本息部分，及該部分假執行宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國97年2月29日委託上訴人於坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地上興建五樓透天房屋（下稱系爭房屋），總工程款為新台幣（下同）792萬元，上訴人應依伊所委託之建築師規劃製作之圖說施工，詎上訴人或多處未依圖施作，或多處未施作（缺失情形詳如附表所示），上訴人本承諾伊入住後，將修補附表所示瑕疵，然經伊於98年6月5日函知上訴人定期修補，其竟拒絕修補。經增減上訴人追加及自認未施作之工項，並扣除前已給付之工程款750萬元後，迄今尚未支付上訴人之工程款為40萬6,585元，系爭房屋既有如附表所示瑕疵存在，經鑑定修復金額為
153萬3,538元，扣除上開尚未給付之工程款後，伊尚得請求上訴人給付112萬6,953元，爰依民法第492條、第493條、第494條規定請求減少承攬報酬，訴請上訴人返還溢付之承攬報酬。聲明：㈠上訴人應給付被上訴人112萬6,953元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：附表所示之各項工程，或多項業已徵得被上訴人同意，於總工程追加減明細表中扣除費用，或伊係依約按圖施工，並無缺失，伊知悉被上訴人請求修補後，亦曾前往欲進行施工，然遭被上訴人之母拒絕，無法進入，並非伊拒絕修補，磁磚及黏著劑皆為被上訴人所提供，其復未提供施工說明，伊乃依傳統工法留設磁磚磚縫，又因磁磚上有脫模粉，致無法與黏著劑密切接合而脫落，此非伊施工瑕疵所致，況外牆磁磚僅有6塊剝落，亦無須全部重作等語置辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於97年2月29日委託上訴人興建系爭房屋，總工程款為792萬元。
㈡上訴人主張之追加工程款，除營業稅部分，於66,500元範圍
內為兩造不爭執，扣減工程款部份，於79,915元範圍內，為兩造所不爭執。
㈢被上訴人於98年6月5日以存證信函函知上訴人定期修補瑕
疵，並經上訴人收受，有高雄草衙郵局存證號碼00132號存證信函為證。
㈣被上訴人已給付上訴人750萬元工程款。
㈤附表第28、29、30項關於浴室滲水、外牆磁磚脫落修復費用
計算部分同意按照台南市土木技師公會鑑定報告之金額為準，二樓後浴室滲水並加計4,000元修復費用。
五、兩造爭執事項：㈠系爭工程經增減工項後之工程款應為多少？被上訴人尚未給
付之工程款為若干？㈡上訴人有無如附表所示之應施作而未施作及施作瑕疵之情？㈢上訴人施工若有如附表所示之瑕疵，則被上訴人主張減少承
攬報酬，有無理由？如有，數額為若干？扣除被上訴人尚未給付之工程款，上訴人是否尚應返還溢領之工程款？金額應為若干？
六、系爭工程經增減工項後之工程款應為多少？被上訴人尚未給付之工程款為若干？㈠兩造於97年2月29日簽訂委建房屋契約書，以總價792萬元
興建系爭房屋，被上訴人業依約給付750萬元，為兩造所不爭執，惟上訴人抗辯增減工項應如原審卷㈠第51頁明細表所示，被上訴人對於上訴人所列增加部分，僅否認「發票5%=84,132元」外，對其餘工項及金額則不爭（即150,632元-84,132元=66,500元）；扣除工項部分，除對「4F前窗YKK鋁窗37,265元」、「白鐵窗35,000元」、「瓦斯發票1,400元」、「5F過濾裝置2,900元」、「2F、3F陽台花磚3,350元」合計共79,915元部分不爭執外，其餘工項均否認有扣減（原審卷㈠第151、158頁）。經查：
⒈上訴人認其得向被上訴人請求「發票84,132元」，無非係以
委建房屋契約書第3條約定及被上訴人已在總工程款明細表上簽收發票明細（原審卷㈠第49頁）為據。然依上開契約第
3條約定：「...總工程款共計新臺幣柒佰玖拾貳萬元整，不含5％營業稅」等語（原審卷㈠第9頁），應係指上訴人所開立工程款發票之5％營業稅而言，而上訴人此請求之「發票84,132元」明細，分別為「YKK鋁窗」、「國產混擬土」、「營造發票」、「太陽能發票」等材料之發票（原審卷㈠第49頁），依契約第7條約定，上開材料均非由被上訴人自行提供，故上訴人購買上開材料而支付發票之營業稅，本屬其成本，應由其自行負擔，上訴人復自承未曾以自己名義開立任何發票予被上訴人（原審卷㈠第113頁），是上開發票既非上訴人向被上訴人請領工程款而開立之發票，則上訴人執此約定抗辯被上訴人尚應給付上開追加之「發票」金額，即屬無據。
⒉上訴人共列出19項扣除工作項目，被上訴人僅同意其中之「
4F前窗YKK鋁窗37,265元」、「白鐵窗35,000元」、「瓦斯發票1,400元」、「5F過濾裝置2,900元」、「2F、3F陽台花磚3,350元」等5個工項，金額共79,915元不爭執，其餘爭執工項經兩造合意送請臺北市建築師公會鑑定後列為是否屬於瑕疵項目再予審究（詳後論述），故扣除工作項目部分，除被上訴人不爭執之上開5項外，其餘14項工項是否有瑕疵（含應施作未施作或無須施作）及修復金額為何則以附表所示金額據為計算是否減少承攬報酬之依據，茲不於此列入兩造增減工程款之計算基礎，即被上訴人尚應給付上訴人之工程款金額內計算。
㈡綜上，總工程款依契約約定及兩造合意增減工項及金額計算
後，應為7,906,585元（7,920,000+66,500-79,915＝7,906,585），扣除被上訴人已給付之750萬元後，被上訴人尚應給付上訴人之工程款為406,585元。
七、上訴人有無如附表所示之應施作而未施作及施作瑕疵之情？㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第492條、第493條第1項、第494條分別定有明文。
㈡被上訴人主張：上訴人於98年1月20日交付系爭房屋，伊入
住後，發現有附表所示之各項瑕疵，並於98年6月5日以存證信函促請上訴人前來修補瑕疵，惟為上訴人拒絕等語，並提出存證信函1份為佐（原審卷㈠第19至20頁），上訴人並未否認有收受上開存證信函，惟辯以：伊曾於98年6月8日購買磁磚，並帶工人至現場欲修補，因被上訴人之母拒絕配合，伊始無法施工修復云云，並提出磁磚送貨單及統一發票為證（本院卷第13、14頁）。然為被上訴人所否認，而上訴人雖提出其嗣後於同年月10日、11日訂購磁磚6塊之送貨單及統一發票為證，惟上訴人於原審就此重要之攻擊防禦方法，並未提出上開訂貨單及統一發票供法院審酌，且其既自稱前於98年6月8日帶工人至系爭房屋欲修補時，已遭被上訴人之母拒絕開門配合施工，而無法進入房屋修繕，衡情上訴人在尚未與業主即被上訴人協調達成修繕共識，足以確定順利進場維修前，豈會貿然於遭拒後逕予採購磁磚送貨修補？況被上訴人寄發存證信函催告上訴人修復之工程缺失及未施作項目共計列表36項，此有存證信函附件可稽（原審卷㈠第20頁），非僅只外牆磁磚脫落一項而已，外牆磁磚脫落部分亦非單純修補該掉落之6塊即得回復正常安全功用，並經鑑定屬實（詳如後述），故上訴人縱有採購磁磚6塊之事實，亦不能遽認其有修復上開36項工作缺失之意思。是上訴人該部分所辯，不足為採。另參酌被上訴人嗣後曾聲請調解兩造間工程糾紛，上訴人亦未到場，僅以原審卷第51頁之工程款追加減明細表催請被上訴人付清剩餘之工程款，並據此聲請假扣押等情，有調解不成立證明書、存證信函、原法院民事執行處通知等件可稽（原審卷㈠第13至16頁）。綜上各情，足認被上訴人主張上訴人於收受催告定期修補瑕疵之存證信函後，並未修補瑕疵，被上訴人乃依民法第494條請求減少報酬，洵非無據，應堪信採。
㈢按法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人
合意指定鑑定人者，應從其合意選任之，民事訴訟法第326條第2項前段定有明文。次按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於訴訟進行中依同法第326條第2項前段、第270之1第1項第3款規定達成指定合意或爭點簡化協議（最高法院98年度台上字第1131號裁判要旨參照）。
上訴人興建系爭房屋究否存有被上訴人所主張之瑕疵，其瑕疵補正或修復之金額應為若干等爭執事項，經被上訴人聲請原審送請鑑定，並陳稱：為避免在地建築師公會成員與被告間有私誼或相關業務往來，有失公平，故聲請高雄市建築師公會以外之鑑定單位，即臺北市建築公會鑑定等語，上訴人對此表示無意見（原審卷㈠第158頁），原審乃檢附委建房屋契約書、待鑑定項目及價額、設計圖說等件送請臺北市建築師公會鑑定，並經該會指定鑑定人 陳思蓉 、 趙偉業 建築師，完成臺北市建築師公會100年8月30日鑑字（）鑑字第1815號鑑定報告書，嗣上訴人對上開鑑定報告不服，於本院聲請另送鑑定，經兩造合意，僅就附表所示編號28、29及30項送請台南市土木技師公會重新鑑定瑕疵成因及修復金額（本院卷第67、120頁），並同意該28、29、30項之修復金額以台南市土木技師公會鑑定為計算依據（本院卷第160、
164頁及前揭不爭執事項㈤）。前揭二份鑑定報告書鑑定結果咸認定上訴人興建房屋有附表所列之各項瑕疵，修復所需金額各如附表所示，本院審酌前後二次鑑定過程，均經鑑定人會同兩造現場會勘，第一次鑑定過程之第一次會勘並協同臺灣電力公司高雄區營業處室內線路檢測單位人員現場量測、拍照，第二次會勘尚會同YKK鋁窗廠商派員赴現場察查，並以紅外線水準儀量測，並以水份計測量儀、濕度計測量儀量測後，綜合函請鋁窗廠商、磁磚、黏著劑廠商提供之資料，並詳述其認定依據、分析過程；第二次就附表編號28、29、30項鑑定部分，鑑定人除參酌既有之第一份鑑定報告、原審判決及兩造提供之相關圖說、契約文件判讀研議外，並實際現場會勘，就編號28項浴室滲水部分進行放水、積水檢測是否有滲水情況及其路徑原因；另就編號29、30項外牆破損、填縫不一及外部磁磚空殼脫落等原因，除於會勘現場左側及正面四樓外牆作局部面積磁磚空殼敲擊，即每塊磁磚以四角及中央五點敲擊，有二點空殼聲即判定該塊磁磚空殼（NG），有一點空殼聲即判為半空殼（半NG），五點均無空殼聲者為OK，再以磁磚占檢測塊數之百分比作為修復研判之根據，並抽驗量取磁磚勾縫寬度及依據磁磚施工規範判認空殼脫落原因，此外另委託訴外人台灣檢驗科技股份有限公司擇房屋左側外牆四點及四樓外牆一點施作磁磚拉拔試驗，並以檢測報告為外牆修復方式及範圍之根據等節，有鑑定報告書二份可憑，並據鑑定人趙偉業建築師、 吳長明 及 張文隆 土木技師證述明確（原審卷㈠第270至278頁、本院卷第161至16
5頁），核上開鑑定過程業經鑑定人會同兩造多次現場會勘，並委託專業人員協助試驗，並輔以儀器檢測，且詳述所憑依據及分析方法等，足認鑑定結果具有客觀公正性，可採為上訴人施工缺失及所需修復金額計算之憑據。
㈣上訴人雖以：外牆磁磚僅脫落6片（本院卷第45頁照片），
自無全面打除重作之必要，磁磚及黏著劑皆由被上訴人所提供，且磁磚上有脫模粉，故磁磚脫落、空殼及填縫不一等瑕疵，均非伊施工瑕疵所致等語置辯。惟查，被上訴人提供上訴人施工使用之磁磚及黏著劑品質先後經臺北市建築師公會及台南市土木技師公會鑑定結果均認定被上訴人所提供之黏著劑及磁磚符合標準；而自動燒窯的磁磚皆會使用脫模粉，系爭房屋外牆磁磚空殼脫落主因係施工時未將於磁磚之整個背面與黏著劑緊接所致，與磁磚含有脫模粉及黏著劑之品質無關等情，業經鑑定人吳長明說明綦詳（本院卷第162頁）；又外牆磁磚橫向勾縫寬度不一，亦不符合磁磚施工規範之標準，可併入外部磁磚空殼脫落修復作業，而在不影響美觀及品質原則下，依現況適度調整修復範圍，則於修護之必要性及安全性考量，修復範圍為系爭房屋正面二、三、四樓陽台、門面、翼牆、女兒牆及左側面整面磁磚，均必須重作。並有台南市土木技師公會鑑定報告第5頁內容可憑。另據證人 許勝泰 即販售本件黏著劑之高泰實業黏著劑公司業務員證稱：本件黏著劑已經出來很多年了，無需拌沙，一般貼磁磚的師傅、水泥工都知道，我送去的時候，有問他們會不會使用，他們都說會，我就沒有交付說明書了等語（原審卷㈡第
312至316頁）；證人 陳坤東 即負責水泥施工之工人亦證：磁磚是我的工人黏的，黏著劑只要拌水就可以了，沒什麼特殊，一般的黏著劑本來就不需要拌泥或沙，當時我有在旁全程觀看，過程中並沒有拌水泥或沙等語（原審卷㈠第298至
300頁）。是以，本件黏著劑雖以使用時不得混拌水泥或沙，否則將會影響其黏著度，為其特殊之施工方法，惟此一施工方法於業界適用行之有年，且為上訴人所僱佣之現場工人所明知，該施工方法自不因許勝泰未交付說明書而有影響。綜上可知，被上訴人提供之磁磚、黏著劑等材料品質並無瑕疵，被上訴人亦無指示不當之情形，附表所示編號29、30項外牆破損及填縫不一、外部磁磚空殼脫落等瑕疵純粹係因上訴人施工不當所致，且基於安全考量，並非僅以修復現掉落之6塊磁磚即可，是上訴人上開所辯各節，均非可取。
八、上訴人施工若有如附表所示之瑕疵，則被上訴人主張減少承攬報酬，有無理由？被上訴人主張應減少之報酬，數額若干？扣除被上訴人尚未給付之工程款，上訴人是否尚應返還被上訴人溢付之工程款？其金額應為若干？承上所述，上訴人施工有如附表所示之瑕疵，經催告修補後，並未修復，則被上訴人依前揭民法第494條規定請求減少承攬報酬，即屬有據。附表各項瑕疵修復金額，除編號28、
29、30等項目之修復金額，兩造合意另以台南市土木技師公會鑑定金額為計算標準外（本院卷第119、120、125頁背面及前揭不爭執事項㈤），其餘附表各項次瑕疵及修復金額，上訴人已同意無庸另行鑑定，而臺北市建築師公會之鑑定報告係經鑑定人會同兩造及專業人員（台灣電力公司檢測人員）、YKK鋁窗廠商現場會勘二次，實地以儀器檢測，並綜合函請相關廠商提供之資料，就材料、工資價格並參考本地行情而析論認定依據，鑑定結果核屬客觀公正足為憑採，業如前述，故附表所示各項（除編號28、29、30外）之修復金額，應以臺北市建築師公會之鑑定金額為計算標準，總計為448,654元。另就編號28、29、30等項關於浴室滲水、外牆磁磚脫落修復費用計算部分，兩造業同意按照台南市土木技師公會鑑定報告之金額534,620元（20000+514620＝534620），並加計二樓後浴室滲水4,000元之修復費用，以上合計附表所示各項瑕疵修復總額為987,274元（計算式：448654+534620+4000＝987274），是被上訴人請求上訴人就系爭工程施作之瑕疵應減少報酬之金額在98萬7274元範圍內，應予准許，逾此金額所為請求，即無理由。依此計算，被上訴人得請求上訴人返還溢領之報酬即為580,689元（計算式：
000000-000000=580689）。
九、綜上所述，上訴人興建系爭房屋有附表所示瑕疵，被上訴人本於第492條、第493條第1項、第494條主張上訴人應減少報酬於987,274元金額之範圍內，為有理由，經扣除被上訴人尚未給付上訴人之工程款406,585元後，上訴人尚應返還580,689元（987,274-406,585＝580,689），從而被上訴人請求上訴人應返還溢收報酬，於580,689元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即98年10月16日起至清償日止，按年息
5％計算之利息（原審卷㈠第35頁）之範圍內，應予准許，其請求逾上開金額部分，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦及訴訟資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
十、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國102年1月30日
民事第二庭
審判長法官許明進法官黃國川法官蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年1月30日
書記官黃琳群附表：
┌──┬──────────┬──┬──┬─────┬─────┐│編號│瑕疵項目│單位│數量│鑑定修復費│瑕疵情形││││││用（新台幣│││││││）││├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│1│明溝不銹鋼蓋（浴室）│座│5│12,450│未施作│││├──┼──┼─────┼─────┤│││座│1│2,962│未施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│2│5F頂層水溝ST蓋│式│1│55,470│未施作│││（10cm×43m）│││││├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│3│B1F冷氣套管│式│1│2,500│未施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│4│B1F排水管出口│式│1│1,500│未施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤○○○區○○路與基地│M2│4.6│5,929│未施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│6│1F前小門電鎖│座│1│2,500│未施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│7│1F後門所&扶手│座│1│2,000│未施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│8│1F客廳推拉門│座│1│4,000│未施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│9│B1迷你型沉水抽水機│組│1│8,000│未施作││││││││├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│10│集水坑網狀蓋│座│2│4,000│未施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│11│1F&4F廁所扶手│組│2│10,000│未施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│12│5F懸臂式吊車(200kg)│組│1│12,500│未施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│13│5F樓梯白鐵門牆│座│1│32,539│未施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│14│5F陽台前小流理台│座│1│2,500│未施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│15│加壓馬達│座│1│5,500│未施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│16│通氣管網式封口│組│3│2,592│未施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│17│B1F通氣孔修改│式│1│1,750│未按圖施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│18│全部配電箱含電線（符│式│1│56,014│未按圖施作│││合品牌）、室內配線││││││││││││├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│19│1F樓梯YKK鋁窗│式│1│8,143│未按圖施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│20│3F、4F陽台玻璃│才│6│3,300│未按圖施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│21│1~4F後房間YKK鋁窗│座│5│59,000│未按圖施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│22│5F與頂樓水塔連通管│式│1│5,000│未按圖施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│23│與隔壁白鐵蓋生鏽且未│m│7│25,685││││按圖又無PC層│├──┼─────┤未按圖施作│││││14│34,870││├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│24│屋頂沒有防水隔熱施工│式│1│77,000│未按圖施作│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│25│1F正門Silicon(2次)│式│1│1,000│需改善│││處理│││││├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│26│1F與隔壁矽膠亂塗修補│式│1│併入第23項│需改善││││││計算││├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│27│1F化糞池陰井裂縫修補│式│1│350│需改善│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│28│1F~4F浴室滲水處理│間│6│24,000│需改善│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│29│外牆破損及填縫不一補│式│1│併入第30項│需改善│││修│││計算││├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│30│外部磁磚空殼脫落缺失│式│1│514,620│需改善│││之原因修補│││││├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│31│4F鋁門窗修改│式│1│1,000│需改善│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│32│2F上3F樓梯窗滲水修補│座│1│2,500│需改善│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│33│3F前間靠西窗戶滲水修│座│1│2,500│需改善│││補│││││├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│34│3F後間靠東南窗戶滲水│座│1│2,500│需改善│││修補│││││├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│35│5F樓梯扶手修改│式│1│500│需改善│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│36│牆壁固定門吸盤│組│3│600│需改善│├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│37│柱子無保護層之修補加│處│4│本項不鑑價│需改善│││強│││││├──┴──────────┴──┴──┴─────┴─────┤│修復工程費總計：987,274元│└───────────────────────────────┘