裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年侵上訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國110年03月04日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度侵上訴字第6號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告甲男（代號：0000-000000A號、真實姓名及年籍均
（現另案於法務部矯正署臺中監獄執行中）選任辯護人 陳嘉文 律師（法扶律師）上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第9號中華民國109年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第6206號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲男（代號：0000甲000000A號，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲男）與乙女（代號：0000甲000000號，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙女）前係男女朋友（於民國107年3月31日協議分手），斯時同居在臺中市○○區○○路之住處，並育有一女，甲男明知臺灣臺中地方法院於107年4月30日以107年度司暫家護字第772號民事暫時保護令，裁定甲男不得對乙女實施身體、精神上之不法侵害行為及不得對乙女為騷擾、接觸、跟蹤行為，甲男亦於同年5月3日，經警方告知而知悉前揭保護令裁定內容。107年9月23日，乙女之2名子女均因病在臺中市○○區○○醫院住院，故乙女央請甲男前來協助照顧子女，由甲男負責在該醫院急診室照顧其中1名子女，並由乙女至該醫院之601號病房照顧另名子女。於翌日凌晨5、6時許，甲男竟基於強制性交及違反保護令之犯意，在該醫院之601號房，見乙女在病床睡覺，甲男遂違反乙女之意願，撫摸乙女之胸部及下體，乙女見狀即推開甲男，表達拒絕之意，並起身至該病房之家屬陪同床。甲男竟接續前揭妨害性自主之犯意，將乙女壓在家屬陪同床上，乙女雖不斷表明拒絕之意，甲男仍將乙女之外褲及內褲脫去，且強行將其陰莖插入乙女陰道內抽動，而以此違反乙女意願之方法對乙女強制性交得逞，並射精在乙女陰道內。乙女立即報警處理，並前往醫院驗傷採證，而查悉上情。
二、案經乙女委由告訴代理人 洪瑞霙 律師（法律扶助律師）告訴及臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221
條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。又同法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文，依前揭規定，本案判決書為免揭露或推論出被害人之身分，除被害人記載為乙女外，關於被告甲男，均分別僅記載代號，合先敘明。
㈡證據能力部分：
⒈被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下列所引用之供述證據，檢察官、被告甲男及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（本院卷第61頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
⒉又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告甲男於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第101、130頁、本院卷第61、114頁）；核與證人即告訴人乙女在警詢、偵查及原審證述之情節相符（見偵卷第12至14、49至50、65頁，原審卷第90至106頁），並有臺灣臺中地方法院107年度司暫家護字第772號民事暫時保護令、臺中市政府警察局太平分局保護令執行紀錄表、臺中市政府警察局太平分局坪林派出所受理各類案件紀錄表、臺中市政府警察局太平分局坪林派出所受理刑事案件報案三聯單、告訴人乙女提供LINE對話內容截圖（見偵卷第21至24、25至27、29、35、51至60頁）、0000甲000000即乙女真實姓名對照表、0000甲000000A即甲男真實姓名對照表、家庭暴力通報表、告訴人107年9月25日指認犯罪嫌疑人紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等資料在卷可稽（見偵6206不公開卷第3、11至13、25至26、27至30、31至32、51至55頁），上開補強證據足以擔保被告前開任意性自白之真實性，核與事實相符，可採為證據，本件事證明確，足認被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠刑法第221條第1項規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、
催眠術，或其他違反其意願之方法而為性交」之強制性交罪，其中條文中所規定之行為態樣「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」為例示性質，而以「其他違反其意願之方法」則係概括規定，所謂「強暴」係指以不法暴力或腕力壓制被害人或排除其抵抗之謂，是如行為人施用強制力壓制被害人或排除抵抗而對被害人為性交，即屬強暴之行為態樣；至所謂「違反意願之方法」，並不以類似同條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之（最高法院102年度台上字第3067號、102年度台上字第3692號刑事判決意旨參照），且就其他一切違反被害人意願之方法，其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件，是如被害人對於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破壞時，即應認係「違反其意願」（最高法院107年度台上字第3348號刑事判決意旨參照）。查被告雖為告訴人乙女已同居多年之前男友，惟乙女業已對被告聲請暫時保護令，限制被告不得對乙女實施身體、精神上不法之侵害行為，有臺灣臺中地方法院107年度司暫家護字第772號暫時保護令附卷可參（見偵卷第21至24頁），且被告對乙女為性交時，乙女已以口頭不斷表明拒絕之意，並有欲推開被告之動作等情（見原審卷第92、96、102至103頁），足認乙女已明確表達拒絕性交之意思，至被告係以身體壓在乙女身上之方式實施性交行為，此外並無其他不法腕力之行使，尚難認定被告有實施強暴之行為，應認本件被告係以違反乙女意願之方式對乙女為性交。
㈡按稱家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之
騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人乙女原係共同居住同一處所之男女朋友，並育有一女，此業據被告、告訴人乙女均陳明在卷，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，則被告對告訴人乙女以違反其意願之方法而為性交，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，被告實施家庭暴力行為而成立本案刑法之犯罪，係家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，自應依刑法妨害性自主罪章等規定論罪科刑，而臺灣臺中地方法院既已核發暫時保護令，禁止被告對乙女實施身體上、精神上不法之侵害行為，被告以上所為亦明顯違反保護令所定。核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪及刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈢次按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以
強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號刑事判決意旨參照）。是被告對告訴人乙女為強制性交前，雖有以手撫摸乙女之胸部、下體等具有滿足自己性慾之猥褻行為，惟被告此部分之猥褻行為，係強制性交行為之階段行為，為強制性交行為所吸收，不另論以強制猥褻罪。
㈣被告以一行為觸犯家庭暴力防治法第61條第1款違反保護令
罪與刑法第221條第1項強制性交罪二罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之強制性交罪處斷。㈤按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；另同法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號刑事判決意旨參照）。是在情輕法重之情形，裁判時自可依刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰。查本件被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑為3年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。按同為強制性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，以本案之情節以觀，被告與告訴人乙女曾經長期共同生活，且育有一女，顯見係具有一定之感情基礎，此與無任何感情基礎所為之強制性交實有不同，而被告當日之所以前往醫院病房，係因接受乙女之請求前往醫院照顧正在病房及急診室治療之2名女童（見原審卷第92、93頁），當晚乙女因需照顧2名女童是並未喝醉，且害怕服用憂鬱症的藥會睡著，女童發燒會照顧不到，是乙女選擇於該3天停藥（見原審卷第95、96、101頁），顯然乙女其時係處於清醒而非昏睡之狀態，另被告雖係違反乙女之意願而為性交，然並未達強暴之暴力程度，且未造成乙女受傷（見不公開卷第51至55頁），此與被告利用乙女精神狀況不濟，處於昏沉狀態而為強制性交，經臺灣臺中地方法院以107年度侵訴字第154號判決判處有期徒刑3年2月之犯罪情節並不相同；另考量被告與乙女所生女童在原審審理時已5歲，乙女當時之身心情況並不適合工作（見原審卷第94頁），幾乎都是靠社會局與慈濟協助等情（見原審卷第99至100頁），且乙女無法扶養照顧該女童，是交由社福機構撫育中，反觀被告之身心狀況尚可，若能於徒刑執行完畢後早日出獄，當可對該女童盡照顧教養責任，若因科處被告刑罰過重，須於獄中長期服刑，恐錯過該女童成長過程中所需要之關懷照顧，勢將更不利於其成長。綜觀上情，考量被告本案所為與一般行為人所犯強制性交之犯罪當屬有別，更與之前對乙女實施強制性交之犯罪情節不同，是依被告犯罪之具體情狀及行為背景，認為確有情輕法重之情，客觀上既足以引起一般人之同情，情狀即堪憫恕，認被告所犯之罪縱處以法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就此部分，酌量減輕其刑。
四、原審以被告甲男本案上揭事證明確，適用家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第221條第1項、第55條前段、第59條等之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告除前於95年間因詐欺案件，遭法院判處有期徒刑4月確定，並經易科罰金執行完畢之紀錄外，主要係對於告訴人乙女於107年4月2日實施強制性交犯行，並經判決有期徒刑3年2月確定（見不公開卷密封袋內之臺灣高等法院全國前案簡列表）；考量被告違反乙女意願為強制性交犯行，對他人性自主權缺乏尊重，所為誠屬不該；兼衡乙女表示希望法院依法處理、另具狀表達無法與被告和解（見原審卷第105、121至122頁），告訴代理人對於本案科刑範圍及刑法第59條減刑部分，均表示請法院依法處理等語（見原審卷第132頁）；另審究被告自述高中肄業之教育程度、離婚、與被害人育有一女在原審審理時5歲、時由社會局安置中、不用扶養父母、入監前做粗工、經濟狀況普通等語（見原審卷第132頁），暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑等情，經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。檢察官就本案據告訴人之請求提起上訴，略以︰按量刑輕重雖屬法院職權之行使，惟法院量刑時需審酌刑法第57條所列各款科刑應審酌事項，亦須依法形成心證而綜合全情予以裁量。另按刑法第59條於94年2月2日修正公布原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，依該條文修正對照表說明欄稱「現行刑法第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」等語可悉；另刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於被告之犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由，此有最高法院98年度台上字第360號及100年度台上字第5071號判決要旨分別可資參照。經查，被告行為時已為成年人，具有一定智識程度與判斷能力，且被告甫因於107年4月2日對告訴人為強制性交行為，而業經前案偵辦中，竟不知警惕、悔悟，僅為滿足個人性慾，再次不顧告訴人之意願，於107年9月23日，在醫院病房內對告訴人為本案之強制性交，其犯罪之動機、目的、手段殊屬惡劣，對告訴人身心健康之危害嚴重，且被告始終未能取得告訴人諒解，彌補告訴人損害，告訴人就本案之情形亦曾於109年9月間具狀表示：
「被告仍未悔改、故技重施，再次對告訴人為強制性交之行為，強制性交行為發生後，告訴人因此身心再次嚴重受有影響並致其憂鬱、焦慮等症狀趨嚴重，受創甚大，況且，告訴人曾就先前之強制性交案件與被告和解，惟被告迄今仍未完全履行和解條件，而被告又再次對告訴人為強制性交行為，實天理難容。被告行為嚴重侵害告訴人告訴人身體、健康、名譽、隱私及貞操等人格法益，告訴人承受巨大之痛苦迄今仍無法抹滅，故告訴人並無與被告和解之意願」等情，有告訴人之刑事陳述意見狀可參（見原審卷第121至122頁），是參酌被告本案之犯行及犯後之態度，均難認有何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情之處，而有堪以憫恕情形，自無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟按依本件被告甲男對告訴人乙女所為強制性交犯行發生之緣由與過程，暨雙方相互之關係與共同生有1年幼之女等情，本案被告所為之強制性交犯行，誠有法重情輕而依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑之必要，已經原審判決說明甚詳。且徵諸量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），查原審上開量刑，已有斟酌被告之素行、本件案發經過、被害人所受之損害及被告犯罪後之態度等一切情狀，認如量處如原審判決主文所示之刑，已足懲戒被告，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官林煒容提上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年3月4日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官羅國鴻法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國110年3月4日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法；而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
家庭暴力防治法第61條第1款違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。