裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2724號刑事判決
裁判日期：民國110年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2724號上訴人即被告 楊忠偉 選任辯護人 林家進 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第717號中華民國109年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第8008號、第8009號、第9849號、第9850號、第OO01號、第OO02號、第10694號、第10720號、108年度偵字第863號、第969號、第1657號、第1658號、第1659號、第1660號、第2899號、第2900號、第2901號、第3374號、第3624號、第3691號、第4782號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊忠偉販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之ASUS廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：楊忠偉前因搶奪、盜匪、竊盜等案件，分別經原審及本院判
處罪刑，並經減刑及定應執行有期徒刑20年確定，入監執行後，假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑11年10月
9日。又因㈠竊盜案件，經本院以89年度上易字第334號判決，判處有期徒刑1年8月確定；㈡施用毒品案件，經原審以88年度訴字第826號判決，分別判處有期徒刑1年、7月，定應執行有期徒刑1年6月確定。上開㈠、㈡所宣示之有期徒刑，經原審以96年度聲減字第1609號裁定減刑並定應執行有期徒刑2年4月確定，與其前述殘刑接續執行，於民國
102年1月14日假釋出監，所餘期間付保護管束，於102年
8月18日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論。詎楊忠偉仍不知悔改，明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話於107年3月11日22時24分2秒許，與吳○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜並相約見面。於上開通話後某時，在位於彰化縣○○市○○路○段○○○巷○○號其所經營之刺青店，以新臺幣（下同）2,
000元之價額販賣第二級毒品甲基安非他命1包予吳○○，並收取現金2,000元。 嗣經警 於107年8月29日16時許，持臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）核發之搜索票，在楊忠偉位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號居處，搜索查扣ASUS廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚）。
二、案經彰化縣警察局移送、彰化憲兵隊報告、彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人吳○○於偵訊中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其於偵查中所為證言，業經具結，而被告楊忠偉及其辯護人未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，證人吳○○於原審及本院審理時亦到庭具結作證，並經被告及辯護人行使詰問權，依上揭規定，應認上開證人於偵查中所為之證述，得為證據。
㈡卷附通訊監察譯文，係因被告楊忠偉涉犯毒品危害防制條
例案件，經檢警對被告所持用之門號0000000000號行動電話，實施通訊監察錄音，經原審核發通訊監察書而為，有原審107年度聲監續字第103號通訊監察書附卷可稽（參他C卷一第111頁至第112頁、偵C卷第206頁至第207頁，卷宗代號詳附表二卷宗代號對照表），係經合法實施通訊監察，且被告及其辯護人對上開卷附通訊監察錄音內容及譯文之證據能力均不爭執，是以就被告所犯本案販賣第二級毒品犯行部分，卷附通訊監察錄音內容及譯文得作為證據使用。
㈢次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人吳○○於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，而被告、辯護人就上開證述之證據能力，於本院準備程序中提出爭執（見本院卷第103頁），本院審酌證人吳○○已於原審審理中到庭作證，其於原審審理之證述與警詢時證述內容大致相符，公訴人亦未證明其於警詢時之證述有何特別可信之處，而證人吳○○之警詢時證述亦無刑事訴訟法第159條之3所列各款情形存在，並無引用其於警詢時所為證述之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認證人吳○○於警詢時之證述無證據能力，然仍得作為彈劾證據使用。
㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第10
3頁），於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第19
7至200頁），是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈤傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有出於違法取得之情形，檢察官、被告及其辯護人亦均未爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
得心證之理由：
㈠訊據被告固坦承於107年3月11日22時24分許持用門號00
00000000號行動電話與吳○○持用之門號0000000000號行動電話通話，並於當日稍後在其所經營位於彰化縣○○市○○路○段○○○巷○○號之刺青店與吳○○見面等情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：電話中吳○○請我幫他買毒品，我跟張 金吉 約在刺青店見面要跟他買海洛因，才會跟吳○○說你現在過來就有了，當天吳○○進去我店裡面，他問我有沒有安非他命，我說我這邊沒有，並把吸食器送給他， 張金吉 過一下子進來店裡與吳○○碰面，毒品是張金吉交給他的云云（見本院卷第99至100頁）。辯護人則為被告辯護稱：證人吳○○雖於警詢時證稱於107年3月中在彰化縣○○刺青館以2,000元向一名男子（名字不知道）所購買的，然隨後又指稱當時我要去向楊忠偉購買甲基安非他命，經警方提示指認紀錄表，證人吳○○亦無法指證被告，故證人吳○○證稱向被告購買甲基安非他命，顯係受警方誘導而指證被告；證人吳○○另證稱販毒者約170公分、未戴眼鏡，亦與被告身高為
180.3公分、戴眼鏡不符。且證人吳○○雖稱伊問「 阿龍 」時有說要2,000元之甲基安非他命，但依警方提出之通訊監察譯文，並無證人吳○○或姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之人（下稱「阿龍」）與被告電話聯繫確認吳○○欲購買之毒品種類及數量，實難認吳○○確係向被告購買甲基安非他命，檢察官提出之證據既未達到毫無合理懷疑之確信，請為被告無罪之諭知等語（見本院卷第204至206頁）。
㈡經查：
⒈證人吳○○於107年8月30日偵訊時具結陳稱：（經提
示107年3月11日22時24分通訊監察譯文）是我打電話向0000000000號的男子聯絡要買甲基安非他命，之後我去彰化市○○刺青館外面，我當場拿2,000元給該男子，該男子拿1包甲基安非他命給我，後來我就走了，該男子叫什麼名字我不知道。當場交易只有我跟該男子。我只見過該男子1次，且當時是晚上，我不敢肯定是指認嫌犯紀錄表的哪一個，也不確定是否是所提示之楊忠偉照片。我沒有進去刺青店，印象中刺青店的燈亮著，因為只見過1次，不可能記得跟我交易的男子。那男子大約50歲，瘦瘦的，約170公分，沒有戴眼鏡，有無刺青我沒注意，頭髮是短的沒有染髮。門號0000000000號電話是我朋友阿龍告訴我的，「阿龍」本名跟電話我不知道。我是在遊藝場遇到「阿龍」才問的等語（參他C卷一第153頁至第154頁）；於原審審理時亦結證稱：
門號0000000000號是我在使用，（經提示107年3月11日通訊監察譯文）打這通電話的目的是要買甲基安非他命，是透過「阿龍」介紹並提供手機號碼。我在遊藝場認識「阿龍」，我感覺他好像有在吃藥，所以我就問「阿龍」，問他有沒有辦法可以拿到2,000元的 安仔 ，請他幫我拿，「阿龍」就叫我打電話找這個人，最後「阿龍」在遊藝場告訴我電話，叫我自己去拿，「阿龍」叫我打電話給這個人就好了。「阿龍」給我電話後，我直接輸入電話號碼，之後不久就直接按撥號撥出去，當天我就與對方聯絡，我只說我是「阿龍」的朋友，對方就叫我過去找他。我就是要找「阿龍」介紹的那個人，我也不知道對方是誰，對方就說我過去就有了。○○刺青館是在1樓，有招牌，好像寫刺青兩個字而已。我開車到刺青館門口，現場只有看到1個人，對方是男生，他在刺青館的門口外面等，我一直都在車上，就有人過來跟我交易，過來交易的人走到駕駛座旁，我問對方是否是「阿龍」的朋友，對方應該是回答對，當時有簡單的對話，但是對方也沒有再詳細跟我確認身分，我就把錢給他，東西拿了就走。我有先跟「阿龍」說，所以我到現場錢給他，東西拿了就走。我問「阿龍」的時候，已經有說要2,000元的安仔，有跟「阿龍」提到我要拿的數量跟種類，有沒有跟對方確認這件事情，我忘記了。交易當時，我坐在車子裡面，對方站在外面，我沒有下車，當時覺得對方瘦瘦的，約170公分，對方應該比我矮比我瘦。當日在現場到我駕駛座旁來的對方並沒有過來跟我講一、兩句話後，先走進店裡面再走出來。我記得東西拿完，錢給對方，我就立刻走了，並沒有1個人出來告訴我說這裡沒有甲基安非他命這件事情，我到現場大概1、2分鐘很快就完成交易，我是吃藥的人，我東西拿到，錢給對方後就想趕快回家吃藥，與對方只有見過1次面，而且那天暗暗的，我不認得是誰。最後1次施用毒品是在107年3月，在家中施用，就是這次以2,000元購買甲基安非他命，之後就沒有再施用。購買甲基安非他命後，我回家用玻璃球燒烤吸食，用嘴巴或鼻子吸，吸食後身體會有反應，這次大約是我第3次施用。107年8月30日製作警詢筆錄，那次沒有查扣毒品，採尿送驗有通過等語（參原審卷五第205頁至第219頁）。
⒉從而，互核證人吳○○於偵查及原審審理中所證內容，
雖對於交易毒品之對方究竟為何人，尚無法肯認，惟其證述係於遊藝場結識吸毒同儕「阿龍」，並告知有意購買2,000元之甲基安非他命，而經「阿龍」告知可向門號0000000000號之持用人購買甲基安非他命，證人吳○○隨後於107年3月11日22時24分2秒持用門號0000000000號撥打被告持用之門號0000000000號，並於通話後，駕車前往彰化市○○刺青館門口，與上前至其所駕駛之車輛外之男子，以一手交錢、一手交貨之方式，以2,
000元向該名男子購買甲基安非他命並完成交易，交易現場僅有其與對方2人等情，業據證人吳○○於偵訊、原審審理時證述歷歷，前後一致。
⒊另觀諸被告持用之門號0000000000號行動電話於107年
3月11日22時24分2秒與證人吳○○持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容（參他C卷一第13
4頁）：被告：你好。
證人：我阿龍的朋友。
被告：喔，你好，你知道彰化戲院嗎？證人：火車站旁嗎？被告：不是那個，火車站在下來一點2、300公尺，有個
中華路橋你知道嗎，有個明星保齡球館，我是在還沒到中華路橋，有個牌樓，萬勝賓館你知道嗎？證人：賣肉圓那裡嗎？被告：對，賣肉圓那裡彎進去20公尺有間○○刺青。證人：嗯！被告：你如果方便你過來那裡好嗎，我跟我朋友約在那
裡相等，我現在人也在○○，我現在要過去店裡。
證人：這樣喔！被告：對，你現在過來有啦！證人：我人在伸港，現在過去。
被告：麻煩你。
證人：跟你麻煩卡拍謝啦！細繹上開對話內容，被告於獲悉證人吳○○告知係「阿龍」所介紹後，立即詳細指明地點並由雙方確認所在，相約見面，並未於電話中詢問證人吳○○來電所為何事，被告顯然知悉證人吳○○來電之用意係欲購買甲基安非他命，並向證人吳○○強調「現在過來有啦」，表明確有甲基安非他命可供證人吳○○購買，亦確與證人吳○○前開所證內容互核相符。
⒋證人吳○○於本院109年2月4日審理時雖附和被告上
開辯解，證稱：107年3月11日晚上我有到彰化市○○路○段○○○巷○○號刺青店，我去那裡是要拿安非他命，當天我在和東國小對面的自助式洗衣店遇到「阿龍」，我問他有無安非他命，「阿龍」給我被告的電話，詳細經過我忘記了，我跟「阿龍」只是看過一面，我忘記他的長相了；後來我打電話給被告，他叫我過去刺青店找他，被告電話裡說「你現在過來有啦」，我認為是指有安非他命，我朋友載我過去，我坐在副駕駛座，約十幾、20分到達刺青店，我進去刺青店裡，我問被告東西咧？我跟他說要2,000元的「安」（台語），被告說他身上沒有，叫我等一下，人家會送東西來，我等了約半小時，當時除了被告還有一個人，瘦瘦的，沒有很高，忘記有無戴眼鏡，之前作證時證稱買毒品時只有我和販毒者在場，沒有其他人，是因為我那時候真的忘記了，後來被告跟我提醒，叫我認真想清楚，我才想到我有進去刺青店，等那個人拿東西來，我就離開了，我是在刺青店內買賣毒品，我有買到2,000元的安非他命1包，我跟賣給我毒品的人不熟，那次是第一次見面，我不能隨便指認；我身高176公分，與我交易的人身高應該跟我差不了多少；在我做警詢筆錄之前，我對被告沒什麼印象，後來在地院作證完後，被告找我說他沒有拿東西賣給我，為什麼說他拿東西賣給我，還說他跟 王立仁 曾到我店裡坐，事實上他真的沒有拿東西賣給我；我在偵訊及地院審理時證稱我當時是坐在車上，那名男子過來跟我交易，我拿了2,000元給一個男子，那名男子就拿了一包安非他命給我，當時我是忘記了，也想大事化小，隨便講一講，現在記得比較清楚，我忘記當天毒品是不是跟在庭之張金吉購買等語（見本院卷第208之9至24頁）。然證人吳○○如確係依其與被告於通話中之約定，到達○○刺青店後，進入刺青店向門號0000000000號持有人即被告表示欲購買甲基安非他命，被告卻向其表示並無甲基安非他命可供販賣，證人吳○○隨後轉而向第三人購買甲基安非他命，此顯異於一般交易毒品常態之過程，證人吳○○當印象深刻。然證人吳○○於107年8月30日偵訊時經檢察官詢問時證稱：我打電話向門號0000000000號的男子聯絡要買甲基安非他命，之後我去彰化市○○刺青館「外面」，我當場拿2,000元給該男子，該男子拿1包甲基安非他命給我，後來我就走了，該男子叫什麼名字我不知道。當場交易只有我跟該男子等語；於原審審理時亦再度證稱：我開車到刺青館門口，現場只有看到1個人，對方是男生，他在刺青館的「門口外面」等，我一直都在車上，就有人過來跟我交易，過來交易的人走到駕駛座旁，我問對方是否是阿龍的朋友，對方應該是回答對，當時有簡單的對話，但是對方也沒有再詳細跟我確認身分，我就把錢給他，東西拿了就走；當日在現場到我駕駛座旁來的對方並沒有過來跟我講一、兩句話後，先走進店裡面再走出來。我記得東西拿完，錢給對方，我就立刻走了，並沒有1個人出來告訴我說這裡沒有甲基安非他命這件事情，我到現場大概1、2分鐘很快就完成交易等語，證人吳○○於偵訊及原審審理時全未提及曾進入○○刺青店，及被告表示無甲基安非他命可供販賣，證人吳○○轉而第三人購買甲基安非他命之情事，且交易時間僅1、2分鐘，並無等待販毒者到場之情形。證人吳○○證稱其於本院審理時始憶起107年3月11日交易之經過，而於距離案發時間較近之偵訊及原審審理時證述之內容係記憶錯誤所致，顯有違常情。且證人吳○○亦證稱被告於本院審理前，曾聯繫證人吳○○與其見面，告知證人吳○○其於偵訊及原審審理時證述內容並非真實，其應係向他人購買甲基安非他命等情，此亦為被告所自承（見本院卷第203頁），則證人吳○○於本院審理時之證述，顯已遭被告誘導而污染，自難採信。
⒌按毒品交易之買賣雙方，雖非屬共犯證人類型，但買方
為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此補強證據之目的，既在於排除此類型供述虛偽之可能性，故而補強證據是否已達補強犯罪重要部分之認定，自應以補強證據與待證事實之關連性如何（有無、強弱），以及補強證據是否足以平衡或袪除具體個案中對向性正犯之供述可能具有之虛偽性為綜合判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束（最高法院
106年度台上字第3943號判決、107年度台上字第3407號判決意旨參照）。再按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者；此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第
4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定；因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第3435號、10
9年度台上字第2561號、109年度台上字第3087號判決意旨參照）。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，即為已足（最高法院101年度臺上字第1006號判決意旨參照）。本院衡酌甲基安非他命為第二級毒品，無論販賣、轉讓或大量持有，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，其以通信聯絡鮮少有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之，多數以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，此為事理之常。被告與證人吳○○於前述通話前，彼此互不相識，亦無任何商業往來，業據證人吳○○證述如前，亦據被告供述在卷（見原審卷第223頁、他C卷一第86頁），故被告與吳○○之上開通話內容即非屬於朋友間寒喧閒聊互約見面之日常話題；又該通話內容中並無選購商品或有關刺青之洽談，亦非屬於一般賓客來電洽商購物之商談電話。證人吳○○係透過「阿龍」之介紹而與被告聯繫，且經證人吳○○於電話中表示係「阿龍」之朋友後，被告即知悉證人吳○○來電之目的，並與證人吳○○約定地點，甚且強調「你現在過來有啦」，足見「阿龍」即為被告與證人吳○○間交易毒品之默契。卷附通訊監察譯文雖未見明示交易毒品對話，然該通話內容係證人吳○○向被告表示欲購買甲基安非他命之意，業據證人吳○○證述如前。被告於偵訊時陳稱：（提示107年3月11日22時24分譯文）是我與吳○○之對話，吳○○通話後有到我的刺青店與我見面，吳○○是要請我幫他買甲基安非他命，他好像要拿2、3千元給我，但我沒有收，我也沒有拿甲基安非他命給吳○○，我只跟吳○○見過一次等語（見他C卷一第86頁）；於原審羈押訊問時則陳稱：通訊監察譯文之內容是在聯絡毒品，吳○○是跟我聯絡，他去我店裡要拿甲基安非他命看有沒有，但當天我剛好沒有，也沒有去幫他調貨，最後是「 小張 」拿給他的，他在我刺青店裡等語（見原審聲羈卷第27、28頁）；於原審準備程序時則供稱：我以門號0000000000號行動電話於107年3月11日22時24分許與吳○○持用之門號0000000000號行動電話連絡後，在彰化市○○路○段○○○巷○○號我所經營之刺青店見面，但我沒有賣甲基安非他命給吳○○，吳○○開車去我店門口外面，他在車上我有出去，吳○○說要跟我買，我跟吳○○說我沒有甲基安非他命就進去店裡等語（見原審卷二第210、211頁）。故被告亦坦承上開通話內容係為聯絡甲基安非他命交易一情（被告於原審、本院審理中之辯解不可採部分詳後述）。互參上情，足認證人吳○○前開於偵訊及原審審理時所證，核與事實相符，且有通訊監察譯文、通聯調閱查詢資料、臺灣彰化地方檢察署網路資料查詢表附卷可參（見偵C卷第168、
261頁）。又被告於107年8月29日16時為警持原審核發之搜索票於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號執行搜索，亦扣得被告所持用與證人吳○○通話之ASUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張），亦有彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可考（見偵C卷第189至193頁），可為證人吳○○證述之補強證據。證人吳○○於偵訊、原審審理時雖未能明確指證係與被告交易甲基安非他命，然證人吳○○證稱駕車至○○刺青店外，即有一年約50歲、瘦瘦、短髮之男子上前與車內之證人吳○○交易，且一手交錢一手交貨迅速完成，現場僅其等2人，證人吳○○並未進入刺青店，且亦無來人告知證人吳○○於此處已無甲基安非他命而於該時進進出出刺青店之情形，核與被告於原審準備程序時所述吳○○開車至刺青店外，他在車上，其有出去與吳○○碰面等情相吻合，證人吳○○所述該名男子年約50歲、瘦瘦、短髮之特徵，亦與被告相符，均堪認定與證人吳○○交易甲基安非他命之人確係被告無誤。證人吳○○於偵查中另證稱交易對象約為170公分，未戴眼鏡等語。被告經原審當庭勘驗身高為180.3公分，且有戴有度數之眼鏡（見原審卷五第222頁），而與證人吳○○前揭證述之交易對象特徵不符。然被告縱有近視，亦不一定時時配戴眼鏡，且證人吳○○於原審審理時另證稱：我們交易的地點燈光沒有很亮、暗暗的，我到現場大概1、2分鐘很快就完成交易，我是吃藥的人，東西拿到，錢給對方後就想趕快回家吃藥，我只見過他一次；我身高176，我坐在車裡，對方對方站在外面，我沒有下車，我看起來就是感覺對方身高約170公分左右，對方應該比我矮啦，因為我已經長得很高了等語（見原審卷五第207、215、216頁）。則依證人吳○○所述，證人吳○○與被告係第一次見面，且交易地點燈光昏暗，交易時間僅1、2分鐘，極為短暫，故證人吳○○於警詢及偵訊時無法確切指認被告，亦無違常情。再者，被告與證人吳○○進行交易時，證人吳○○係坐在車上，其所述交易對象身高約170公分，係乘坐於車上觀看交易對象之「感覺」，並非下車與被告站立面對面，確認交易對象身高未及自己。又被告係上前與乘坐在駕駛座之證人吳○○交易毒品，證人吳○○乘坐於車輛內之高度應較被告身高為低，則被告需低下頭與證人吳○○交談，故證人吳○○「感覺」被告身高不及自己，亦難認有悖於常理，自難據此即為被告有利之認定。綜上各情，足認107年3月11日下午10時24分2秒許，被告與證人吳○○以上開門號聯絡購毒事宜，於上開通話後某時，在被告位於彰化縣○○市○○路○段○○○巷○○號其所經營之刺青店，以2,000元之價額販賣第二級毒品甲基安非他命1包予證人吳○○，並收取現金2,000元之事實，堪以認定。
⒍被告另聲請傳喚證人王立仁證明被告與證人吳○○於本
案前早已認識。然被告於偵訊時陳稱：我只跟吳○○見過一次等語（見他C卷一第86頁）。證人吳○○於本院審理時另證稱：我在彰化○○有開設按摩店「OO0○○養生會館」，王立仁有去過我店裡很多次，他有帶朋友去過，但我沒有特別印象；我認識 李和津 ，我應該有搭載過李和津及其友人，但不知道該友人為何人等語（見本院卷第208之9頁）。證人王立仁於本院審理時亦證稱：我沒去過被告的刺青店，當時他還沒開刺青店，我有去過吳○○的OO0○○養生會館，但沒有帶被告去過，被告跟我的交情還沒有到那裡等語（見本院卷第208之25至27頁）。故被告就其於本案之前有無見過吳○○，陳述亦前後不一，亦與證人王立仁證述之內容不符，且縱被告於本案之前曾至OO0○○養生會館，曾搭乘證人吳○○駕駛之車輛，惟證人吳○○與被告並無任何情誼，於本案之前亦無來往，對被告並無深刻印象，且本案交易當下，燈光昏暗，交易時間僅1、2分鐘，證人吳○○因而未能記憶且明確指認被告為販毒之人，亦難認有違常情。
⒎被告於本院準備程序中另辯稱：電話中吳○○請我幫他
買毒品，我跟張金吉約在刺青店見面要跟他買海洛因，才會跟吳○○說你現在過來就有了，當天吳○○進去我店裡面，他問我有沒有安非他命，我說我這邊沒有，並把吸食器送給他，張金吉過一下子進來店裡與吳○○碰面，毒品是張金吉交給他的云云（見本院卷第100頁）。然被告於偵訊時陳稱：這是我與吳○○之對話，吳○○通話後有到我的刺青店與我見面，吳○○是要請我幫他買甲基安非他命，他好像要拿2、3千元給我，但我沒有收，我也沒有拿甲基安非他命給吳○○，我只跟吳○○見過一次等語（見他C卷一第86頁）；被告於原審準備程序時則供稱：我以門號0000000000號行動電話於
107年3月11日22時24分許與吳○○持用之門號0000000000號行動電話連絡後，在彰化市○○路○段○○○巷○○號我所經營之刺青店見面，但我沒有賣甲基安非他命給吳○○，吳○○開車去我店門口外面，他在車上我有出去，吳○○說要跟我買，我跟吳○○說我沒有甲基安非他命就進去店裡，「小張」在我店裡，問我那個人是誰，我說我不認識也是第一次見面，就跟我說要買甲基安非他命，「小張」就說要出去看看，過沒多久「小張」就進來店裡說要回去了，我當時在店裡幫別人做紋身，我毒癮發作叫「小張」拿海洛因給我，「小張」也有用毒品的習慣，通訊監察譯文中「你現在過來有啦」是指我網拍的東西不是毒品，我做奇摩、蝦皮、PC網拍，賣口罩、茶葉、茶壺及一般生活用品等語（見原審卷二第
210、211頁）；於原審審理時又陳稱：我有於107年
3月11日22時24分與吳○○通話，我不認識吳○○，之前「阿龍」去我店裡介紹朋友跟我買過茶壺，吳○○說是「阿龍」的朋友，我潛意識覺得他是要跟我買茶壺的，我茶壺、口罩、日常用品都有現貨，「阿龍」不會介紹別人跟我買毒品，通話時我人在○○，我是專程過去刺青店幫客人紋身及跟「小張」拿毒品，刺青的客人跟「小張」都有去刺青店，通話後我與吳○○在我刺青店裡見面，吳○○有走進我店裡逗留好幾分鐘，他開車過來的，刺青店的玻璃是透明的，他車子停在刺青店外面，我有看到，他問我有沒有甲基安非他命，我說我沒有，吳○○就問我可不可以請他吸幾口，我從冰箱拿出一瓶礦泉水，把水倒掉拿吸食甲基安非他命的玻璃球給他看，我說我連殘渣都沒有，我只有施打海洛因，我還把玻璃球送給他，吳○○之後就走出我店裡，「小張」問我那個人是誰，我說那個人要買甲基安非他命，「小張」就說他要出去看看，「小張」很快就走回來，他們之間有無交易我不曉得，但吳○○說有交易毒品，就一定是「小張」給他的等語（見原審卷五第223至228頁）。從而，被告就上開通訊監察譯文之內容，究係證人吳○○聯繫購買甲基安非他命抑或茶壺、口罩、茶葉及一般生活用品？證人吳○○到達○○刺青店後，有無進入刺青店內，抑或係被告至刺青店門口與車上之證人吳○○交談？張金吉是否確有販賣甲基安非他命予證人吳○○？被告供述前後反覆，其辯解之憑信性，已值存疑。此外，證人張金吉於本院審理時具結證稱：我去過被告的刺青店，但沒有在刺青店見過在庭之吳○○，我從未見過吳○○，我有賣過安非他命，但未曾賣給吳○○過，被告都稱呼我「金吉」、「 吉仔 」，沒有叫過我「小張」，我身高170公分，體重100公斤等語（見本院卷第208之3、4頁）。故證人張金吉亦堅決否認有到○○刺青店與證人吳○○碰面，並販賣甲基安非他命予證人吳○○，被告也不曾喚過伊「小張」，則被告之上開辯解，亦無其他證據可資佐證。再者，被告於上址經營○○刺青館，為其是認在卷。被告自陳經商販賣多種商品，如其所辯屬實，則被告所營項目甚多，而其與證人吳○○於上開通話內容，經由證人吳○○告知是「阿龍」朋友後，迅即告知證人吳○○見面地點，未詢問證人吳○○來電目的，依其通話內容並無選購何種商品、價錢各節之洽談，被告毫無詢問確認首次接洽之證人吳○○來電之目的為何，隨即表明「你現在過來有啦」，此節實與常理有違。被告於原審審理時雖辯稱其誤認證人吳○○係要購買茶壺，然此與被告於偵訊、原審羈押訊問時之陳述相違，且茶壺之種類、材質多樣，價格亦相差甚鉅，被告並未確認證人吳○○欲購買之茶壺種類、材質，旋即答稱「你現在過來有啦」，亦有違常理。被告於本院準備程序時改稱：吳○○本來要請我幫他買毒品，當下我還不知道他要買甲基安非他命，但我跟張金吉約在刺青店見面，我要跟張金吉買海洛因，張金吉身上一、二級毒品都有，我才會跟吳○○說「現在過來有」等語。惟人張金吉於本院審理時業已否認107年3月11日當日有到○○刺青店與被告及吳○○進行毒品交易，且依被告前揭辯解，被告與張金吉相約在刺青店見面，係欲向張金吉購買海洛因，然被告於證人吳○○致電時，未向證人吳○○確認購買之毒品種類及數量，亦未再向張金吉確認是否會攜帶甲基安非他命或額外之海洛因可供販賣予證人吳○○，即明確答稱「你現在過來有啦」，令證人吳○○於深夜時分自伸港鄉前去彰化市○○刺青館與被告見面，如證人張金吉並未攜帶甲基安非他命或額外海洛因前來，甚而未依約前往刺青店，豈非令證人吳○○徒勞往返之理？被告上開所辯，顯不合常情。故被告告以證人吳○○「你現在過來有啦」一語，應為被告對證人吳○○告知係「阿龍」友人後，知悉證人吳○○係要購買甲基安非他命，且手頭上亦有甲基安非他命可供販賣，而應允確有甲基安非他命現貨供應之擔保。又證人吳○○迭於警詢、偵查及原審審理中僅詳述交易情節，對於與之交易之對象始終未予確切指證；佐以其證稱於上開時、地購買甲基安非他命後，旋即返家施用，而證人吳○○本案為警查獲時，業已時隔5月有餘，其尿液送驗未有安非他命、甲基安非他命反應，亦屬正常，益可見證人吳○○並無毒品危害防制條例第
17條第1項規定，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，而得減輕或免除其刑之問題，其自無為圖減免自身刑責而誣指被告之必要。
⒏被告另聲請傳喚證人蔡○○，證明證人吳○○所述「阿
龍」告知其可向被告購買安非他命等語不實在。證人蔡○○雖於本院審理時證稱：我跟被告是普通朋友，被告都叫我「 小龍 」，我知道被告從事刺青工作，我與被告間之共同朋友中沒有綽號叫「阿龍」之人，我朋友年紀都比我大，所以都叫我「小龍」，沒有人叫我「阿龍」；我沒去過彰化○○的○○電子遊藝場，也沒有去過吳○○所證述之洗衣店，我沒見過吳○○等語（見本院卷第208之28至30頁）。然經辯護人詢問證人吳○○在庭之人有無其所稱「阿龍」之人？證人吳○○於本院審理時另證稱：我跟「阿龍」不是直接的朋友，只有見過一面，事情這麼多年了，我也忘記「阿龍」了等語（見本院卷第208之15頁）。且證人吳○○於警詢時經警方提示被告及蔡○○等12名男子供其指認「阿龍」，證人吳○○亦答稱紀錄表內並無介紹其購買毒品之「阿龍」（見他C卷一第132頁反面至第133頁反面）。故證人吳○○從未證述「阿龍」即為證人蔡○○，自難依證人蔡○○之前揭證述，即認證人吳○○所述「阿龍」介紹其向被告購買甲基安非他命為不實在。再者，被告於接獲證人吳○○來電表示係「阿龍」友人後，亦未曾詢問「阿龍」為何人及證人吳○○來電目的，即令證人吳○○前往刺青店與其會面，有前揭通訊監察譯文存卷可佐，足認被告對「阿龍」為何人及「阿龍」介紹證人吳○○致電被告之目的均知之甚詳，故被告前揭辯解，尚難憑採。證人蔡○○之證述亦難為被告有利之認定。
⒐綜上所陳，足認被告於偵查及原審羈押訊問時所為不利
己之供述，係出於自由意志任意為之，核與前開證人所證合致，且與事實相符。從而，其原審及本院準備程序及審理中所辯顯無足採。
⒑又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重
者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度臺上字第3862號、103年度臺上字第2764號判決參照）。查如犯罪事實欄所示交易甲基安非他命部分，雖均乏關於被告所出售予購毒者之甲基安非他命原購入價格之事證，而無從詳細自售出價格與購入價格之價差而查考，惟被告與購毒者吳○○並不相識，於本案前並無任何情誼，且被告販賣毒品時，向上游購入毒品亦需付出相當金額，不無成本壓力，而上開購毒者確係以價購之方式取得甲基安非他命，並非無償取得，業據證人吳○○證述在卷。而如上所述，甲基安非他命係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，其等既無親誼等密切關係，被告實無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為，故堪認被告如犯罪事實欄所示販賣甲基安非他命之行為，其主觀上已有營利意圖，應堪認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告如犯罪事實欄所載之犯罪事實足以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年度台上字第726號、104年度台非字第180號判決參照）。
本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業於
109年1月15日修正，於109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑提高，以修正前之規定較有利被告。
按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有
強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，經前行政院衛生署（於102年7月23日改制為衛生福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣，除各應成立毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而
104年12月2日修正公布後之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項亦定有販賣第二級毒品罪罪，98年5月20日修正後法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」（即前述修正前之法條）；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，併予敘明（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告前因搶奪、盜匪、竊盜等案件，分別經原審及本院判處
罪刑，並經減刑及定應執行有期徒刑20年確定，入監執行後，假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑11年10月9日。又因㈠竊盜案件，經本院以89年度上易字第334號判決，判處有期徒刑1年8月確定；㈡施用毒品案件，經原審以88年度訴字第826號判決，分別判處有期徒刑1年、7月，定應執行有期徒刑1年6月確定。上開㈠、㈡所宣示之有期徒刑，經原審以96年度聲減字第1609號裁定減刑並定應執行有期徒刑2年4月確定，與其前述殘刑接續執行，於102年
1月14日假釋出監，所餘期間付保護管束，於102年8月18日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論等情，有被告前案紀錄表1紙在卷可憑，被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而依據司法院大法官108年2月22日釋字第775號解釋意旨，刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題；惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。則於法律修正前，為避免發生上述罪刑不相當情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查被告前案所犯部分為施用毒品案件，與其本案所犯則為販賣毒品案件，俱同屬毒品犯罪型態案件，其所侵害法益及罪質大致相同；由此可見被告前已有施用毒品犯行經論以罪刑，並經執行完畢之前科紀錄，則其顯應知悉施用毒品者因毒品所造成之傷害非小，卻僅因貪圖個人私利，且未記取教訓，而進一步將毒品販售予他人，因而違犯本案販賣毒品案件，其恣意販售以戕害國人身心健康、危害社會秩序之毒品予以營利，應嚴予非難，則可見其犯罪之手段與嚴重性因而層昇，顯見被告對前揭刑罰反應力有較為薄弱之情形；故本院認被告本案所犯如只量處最低本刑，勢將難以促成其記取教訓，保持善良品性；且依刑法第47條第1項規定加重其刑，顯無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責而失之過苛之情況存在；核諸此等情節，本院認被告所為犯罪事實所示之販賣第二級毒品罪，應依刑法第47條第1項之規定，予以加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重，故僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑）。
毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其
刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107年度臺上字第2833號判決意旨參照）。查被告雖供述係向 黃嘉發 購買海洛因，然其本案販賣之毒品標的為甲基安非他命，與所稱毒品來源之標的不同，且經警方就黃嘉發所持用之門號執行通訊監察後，發現黃嘉發涉嫌販賣海洛因予 黃榮桂 、 黃宗瑚 等人部分，固經檢察官起訴，惟涉嫌販賣予被告部分，業經檢察官為不起訴處分等情，有臺灣彰化地方檢察署108年8月6日彰檢錫簡108偵4782字第1089029873號函及臺灣彰化地方檢察署檢察官108年度偵字第3690號、第3692號、第3693號、第5198號起訴書、第3690號、第3693號、第3694號不起訴處分書可佐（參原審卷二第89頁及證物袋內之附件、卷六第103頁至第128頁）。揆諸上開說明，被告此部分之販賣犯行，與黃嘉發被查獲之案情並無關聯，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定等旨，一併敘明。
再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固
得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。本案被告犯罪事實販賣第二級毒品犯行法定最低度刑為7年以上之有期徒刑，衡諸被告不思以正常管道賺取金錢，販賣第二級毒品賺取利益，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，犯後復否認犯行，於本院審理前勾串證人吳○○，犯後態度難認良好，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用。
撤銷原判決之說明：
原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。則於法律修正前，為避免發生上述罪刑不相當情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，故法院於個案判決時應說明是否加重最低本刑之理由及依據。原審認被告本件犯行構成累犯，僅概括說明「參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告加重處罰符合比例原則，應有加重量刑必要」，則被告加重處罰如何符合比例原則，其所憑之理由及依據為何，均未見說明，自有判決理由不備之情事。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，然原審判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
爰審酌被告有施用毒品之前科紀錄，當知毒品成癮後戒斷不
易，對施用者之身心健康、家庭與社會生活危害甚大，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍犯本案販賣毒品罪，助長毒品之散播，行為實有不該，並斟酌被告於犯後否認犯行，且勾串證人吳○○於本院審理時為虛偽證述，復飾詞狡辯係由張金吉販賣甲基安非他命予證人吳○○，犯後態度不佳，並斟酌被告所販賣毒品數量非鉅，對象僅1人，次數為一次，整體犯罪情節尚非嚴重，暨考量被告之智識程度、就業情形、家庭經濟狀況（見見原審卷五第231頁）、犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文欄第二項所示之刑。
沒收部分：
㈠犯罪所得部分：
被告所犯如犯罪事實欄所示販賣第二級毒品犯行，已實際取得對價2,000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第
1項前段規定宣告沒收，並應依刑法第38條之1第3項規定諭知追徵其價額。
㈡供犯罪所用之物：
105年6月22日修正後之毒品危害防制條例第19條第1項（該條例於109年1月15日修正第19條，惟該次修法，該條第1、2項並未修正），改採「絕對義務沒收」，法條文義為：「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，可知販毒工具，不再以犯人所有為限，均屬義務沒收之物。經查，如犯罪事實欄所示，被告販賣第二級毒品所使用即扣案之ASUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），應依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於被告與否，於被告所犯該次主文項下宣告沒收。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務中華民國110年3月4日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫銘宏中華民國110年3月4日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：（證據名稱及出處）┌───────────┬────────────────────────────────┐│A：供述證據│B：非供述證據│├───────────┼────────────────────────────────┤│被告供述：│1.楊忠偉持用0000000000號行動電話與吳○○持用0000000000號行動電話││1.107年8月29日警詢筆錄│之通訊監察譯文（偵C卷第71頁等）。││（他B卷二第171頁至第│2.彰化縣警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：吳○○）││172頁等）。│（偵C卷第163頁等）。││2.107年8月30日警詢筆錄│3.臺灣彰化地方檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真││（他B卷一第163頁至第│實姓名對照表（姓名：吳○○，代號：F150）（偵C卷第166頁至第167││190頁等）。│頁等）。││3.107年8月30日偵訊筆錄│4.通聯調閱查詢資料（0000000000，吳○○）（偵C卷第168頁）。││（他C卷一第84頁至第│5.原審107年度聲搜字第761號搜索票（受搜索人：楊忠偉）（偵C卷第188││90頁）。│頁等）。││4.108年4月9日偵訊筆錄│6.彰化縣警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據（受搜││（偵U卷243頁至第244│索人：楊忠偉）（偵C卷第189頁至第195頁等）。││頁）。│7.臺灣彰化地方檢察署鑑定許可書（姓名：楊忠偉）（偵C卷第196頁等）││5.107年8月31日訊問筆錄│。││（聲羈卷第35頁至第39│8.彰化縣警察局刑警大隊偵查第四隊檢驗尿液代號與真實姓名對照表（姓││頁）。│名：楊忠偉，代號：N000）（偵C卷第199頁等）。││6.108年10月9日原審準│9.原審107年度聲監續字第103號、第169號、第243號通訊監察書及電話││備程序筆錄（原審卷二│附表（0000000000、000000000000000）（偵C卷第206頁至第213頁等││第209頁至第215頁）│）。││。│10.臺灣彰化地方檢察署網路資料查詢表（姓名：楊忠偉，6個月雙方通聯││7.原審審理筆錄（原審卷│）（偵C卷第261頁）。││五第203頁至第232頁│11.扣案之ASUS粉色手機（含0000000000號SIM卡1張）1支（本院108年度││）│保字第620號扣押物）、扣案物照片（107年度保字第1622號）（偵I卷│├───────────┤第285頁）。││證人吳○○：│12.臺灣彰化地方檢察署108年8月6日彰檢錫簡108偵4782字第0000000000││1.107年8月30日警詢筆錄│號函暨檢附之說明文件資料（717本院卷二第89頁）。││（2次，他C卷一第130│13.彰化縣警察局108年8月5日彰警刑字第1080058256號函暨檢送之附件資││頁至第131頁、132頁）│料（717本院卷二第127頁至第129頁）。││。│14.臺灣彰化地方檢察署檢察官108年度偵字第3690號等起訴書、不起訴處││2.107年8月30日偵訊筆錄│分書。（717本院卷六第103頁至第128頁）。││（他C卷一第153頁至第│││154頁）。│││3.109年7月14日審理筆錄│││（原審卷五第204頁至│││第219頁）。│││││└───────────┴────────────────────────────────┘附表二：（卷宗代號對照表）┌──┬─────────────────────────┬──────────────┐│編號│卷宗名稱│代號│├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│1│臺灣彰化地方檢察署107年度他字第2156號偵查卷一、二│他B卷一、二│├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│2│臺灣彰化地方檢察署107年度他字第2048號偵查卷一、二│他C卷一、二│├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│3│臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第OO02號偵查卷│偵C卷│├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│4│臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第9850號偵查卷│偵I卷│├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│5│臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第2899號偵查卷│偵U卷│├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│6│臺灣彰化地方檢察署107年度聲押字第204號偵查卷│聲押卷│├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│7│原審107年度聲羈字第201號卷│聲羈卷│├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│8│原審108年度訴第717號卷一至五、函覆卷│原審院卷一至五、函覆卷│└──┴─────────────────────────┴──────────────┘