裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第1134號刑事判決
裁判日期：民國107年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第1134號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告湯新發選任辯護人何湘茹律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第23181號），本院判決如下：
主文湯新發犯如附表二所示之罪，各處如附表二論罪科刑欄所示之刑及沒收欄所示之沒收。應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、湯新發明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，分別以扣案其所有、門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1張、ASUS廠牌手機1支）、門號0000-000000號行動電話（含SIM卡
1張、HTC廠牌手機1支）作為聯絡工具，於如附表一編號
1至編號3所示之時間、地點，販賣如附表一編號1至編號
3所示之海洛因予如附表一編號1至編號3所示之人（共3次，詳細聯絡方式、交易時間、地點、交易方式及金額均詳如附表一所示）。
二、嗣經警於民國106年8月23日15時許，持臺灣臺中地方檢察署檢察官所核發之拘票及本院所核發之搜索票至其位在臺中市○○區○○路○○○號之住處執行拘提、搜索，當場扣得如附表三所示之物，並循線查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局第一分局、行政院海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第28頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見本院卷第45頁至第47頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告湯新發於警詢、偵查、本院準備程
序及審理時均自白不諱，核與證人即購毒者 林進安 、 李原松 及 陳瑞 鋕於警詢及偵查中之證述情節相符，並有通訊監察譯文節錄3份、現場蒐證照片、通聯紀錄表、車籍詳細資料報表、法務部調查局106年9月22日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書、扣案物品清單各1份附卷可稽，並有如附表三編號1至編號5所示之物扣案可佐。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且
容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣毒品。查本件被告湯新發與本件購毒者並非至親，且該等毒品交易屬有償行為，在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，其既甘冒風險販賣毒品，則其於本件販賣毒品當時主觀上具有營利意圖，自堪認定。
㈢綜上，堪認被告前揭任意性自白應與客觀事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，俱應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之
第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣。是核被告湯新發如犯罪事實一（即如附表一）所示販賣海洛因犯行，均係犯違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共3罪）。而被告所犯前述各項販賣第一級毒品而分別持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。
㈡被告就其所犯如附表一編號1至編號3所示各罪，犯意各別，且均係不同時地所為，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。本件被告就其所犯本件如犯罪事實一所示各次販賣第一級毒品犯行，業於偵查中及本院審理時均已自白，已如前述，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查本件被告固然有於本案警詢、偵查中供述其毒品來源為「 劉昭明 」、「 阿明 」、「 阿志 」、「 陳瑞鋕 」（參見偵卷第159頁、第172頁、第
193頁、第198頁、第233頁反面），然查有關其所供出毒品上手劉昭明部分，經實施通訊監察及搜索結果，並無販賣毒品之事證；而有關陳瑞鋕部分，則因陳瑞鋕已死亡，亦無從偵辦其有無販賣毒品之情事，此有臺灣臺中地方檢察署10
7年7月2日中 檢宏仁 106偵23181字第1079051437號函文及個人資料查詢結果各1紙在卷可稽（見本院卷第34頁、第50頁），足見本件被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，未合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件，自未能適用該規定減刑。
㈤按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情
狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院88年度台上字第1862號、94年度台上字第9號判決意旨參照）。經查：本案被告所為前揭販賣第一級毒品犯行，雖對於社會安全秩序維護及國民健康有相當之危害，乃國法所不容而懸為厲禁，本予相當非難，惟被告固於偵查及審判中均自白，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定為減輕其刑，然考量被告犯後坦承犯行，具有悔意，且其販賣既遂次數僅有3次，數量實屬有限，此核與牟取鉅額不法利益之大、中盤毒梟者有間，其對社會秩序危害尚非鉅大，是以，本案客觀上尚有使一般人同情而顯可憫恕，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。執此，本院就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，認應依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並與前揭所示自白減刑部分遞減輕之。
㈥本院審酌被告：明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因
施用毒品而散盡家財、連累家人，或為取得毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣第一級毒品，助長毒品之流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，並考量其犯罪之手段、販賣毒品之期間僅有2月、次數僅3次、對象共3人、犯罪所得尚非甚鉅等情，兼衡被告國中畢業之智識程度，擔任鐵工工作，家庭經濟狀況勉持（見本院卷第47頁反面審理筆錄），暨其自白犯行，深感悔意，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如附表二論罪科刑欄所示之刑，並定其應執行刑。
㈦沒收部分：
⒈毒品部分：
扣案如附表三編號1所示第一級毒品海洛因共5包經送驗後，結果確為第一級毒品海洛因無訛，此有法務部調查局106年9月22日調科壹字第10623022500號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第205頁），且為被告湯新發所有，為其本件販賣第一級毒品犯行所剩餘，此業據其供述不諱在卷（參見本院卷第46頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於最後一次販賣犯行即如附表二編號
3所示犯行宣告沒收銷燬。⒉犯罪所用之物部分：
扣案如附表三編號2、編號3所示行動電話及SIM卡，均為被告所有，且為供其犯本案如附表一編號1、編號2所示販賣第一級毒品罪所用之物；扣案如附表三編號4、編號5所示行動電話及SIM卡（不含其中所另含之門號0000-000000號SIM卡1張），亦為被告所有，且為供其犯本案如附表一編號3所示販賣第一級毒品罪所用之物，此業據被告於本院審理時供承不諱在卷（參見本院卷第46頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯各該項罪刑主文項下，宣告沒收之。
⒊犯罪所得部分：
未扣案如附表一編號1至編號3所示各項金額，皆屬被告各次所犯販賣第一級毒品之犯罪所得，均已經被告收取，已如前述，俱應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋其餘扣案物：
其餘扣案物部分，經被告供述均與本案販賣第一級毒品犯行無涉（參見本院卷第46頁反面）），且經查確無證據足資證明與本案犯行有關，爰均不併於本案為沒收之宣告，併此說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝偵查起訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。
中華民國107年11月22日
刑事第十四庭審判長法官張德寬
法官何紹輔法官陳斐琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁文宏中華民國107年11月22日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（被告販賣第一級毒品部分）：
┌─┬───┬───┬─┬──────────────┐│編│交易時│交易地│購│犯罪事實││號│間│點│毒││││││者││├─┼───┼───┼─┼──────────────┤│1│106年│臺中市│林│林進安以門號0000-000000號行│││6月20│ 中山醫 │進│動電話及00-00000000號電話與│││日11時│學大學│安│湯新發所持用之門號0000-00000│││許│大慶院││9號行動電話聯絡約定購買海洛││││區││因事宜，嗣2人於左揭時、地碰││││││面交易，湯新發交付數量不詳之││││││海洛因1包予林進安，林進安則││││││當場給付價金新臺幣（下同）10││││││00元予湯新發。│├─┼───┼───┼─┼──────────────┤│2│106年│南投縣│李│李原松以門號0000-000000號行│││6月26│草屯鎮│原│動電話與湯新發所持用之門號09│││日23時│中正路│松│00-000000號行動電話聯絡約定│││3分許│559巷││購買海洛因事宜，嗣2人於左揭││││10號旁││時、地碰面交易，湯新發交付數││││之天橋││量不詳之海洛因1包予李原松，││││下││李原松則當場給付價金6000元予││││││湯新發。│├─┼───┼───┼─┼──────────────┤│3│106年│臺中市│陳│陳瑞鋕以門號0000-000000號行│││7月27│霧峰區│瑞│動電話與湯新發所持用之門號09│││日15時│光明路│鋕│00-000000號行動電話聯絡約定│││58分許│附近高││購買海洛因事宜，嗣2人於左揭││││速公路││時、地碰面交易，湯新發交付數││││橋下││量不詳之海洛因1包予陳瑞鋕，││││││陳瑞鋕則當場給付價金2000元予││││││湯新發。│└─┴───┴───┴─┴──────────────┘附表二（論罪科刑及沒收）：
┌─┬───────┬────────┬────────┐│編│犯罪事實│論罪科刑│沒收││號││││├─┼───────┼────────┼────────┤│1│如附表一編號1│湯新發販賣第一級│扣案附表編號2、││││毒品，處有期徒刑│編號3所示之物均││││柒年陸月。│沒收。│││││未扣案犯罪所得新│││││臺幣壹仟元沒收，│││││於全部或一部不能│││││沒收或不宜執行沒│││││收時，追徵其價額│││││。│├─┼───────┼────────┼────────┤│2│如附表一編號2│湯新發販賣第一級│扣案附表編號2、││││毒品，處有期徒刑│編號3所示之物均││││柒年捌月。│沒收。│││││未扣案犯罪所得新│││││臺幣陸仟元沒收，│││││於全部或一部不能│││││沒收或不宜執行沒│││││收時，追徵其價額│││││。│├─┼───────┼────────┼────────┤│3│如附表一編號3│湯新發販賣第一級│扣案如附表編號1││││毒品，處有期徒刑│所示之物均沒收銷││││柒年柒月。│燬之。│││││扣案附表編號4、│││││編號5所示之物均│││││沒收。│││││未扣案犯罪所得新│││││臺幣貳仟元沒收，│││││於全部或一部不能│││││沒收或不宜執行沒│││││收時，追徵其價額│││││。│└─┴───────┴────────┴────────┘附表三（沒收）┌─┬────────────┬──────┐│編│物品名稱│數量││號│││├─┼────────────┼──────┤│1│第一級毒品海洛因│5包(驗餘淨重││││共8.05公克)│├─┼────────────┼──────┤│2│HTC廠牌行動電話│1支│├─┼────────────┼──────┤│3│門號0000-000000號SIM卡│1張│││││├─┼────────────┼──────┤│4│ASUS廠牌行動電話│1支│├─┼────────────┼──────┤│5│門號0000-000000號SIM卡│1張│││││└─┴────────────┴──────┘