裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第999號刑事判決
裁判日期：民國107年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第999號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蔡依達選任辯護人林軍男律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第17876號），本院判決如下：
主文蔡依達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月。未扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣參萬陸仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蔡依達基於販賣 甲基 安非他命以營利之犯意，於民國105年
2月2日下午起，陸續利用其所有行動電話（含SIM卡1枚，未扣案）內安裝的通訊軟體「LINE」，與汪 昱穎 聯繫甲基安非他命交易事宜，雙方議定交易之金額、數量及交付方式後， 汪昱穎 先在同年月3日5時45分許，透過其所申設的玉山商業銀行（下稱玉山銀行）帳戶（帳號詳卷），將部分購毒款項即新臺幣（下同）3萬元匯入蔡依達以「LINE」傳送訊息所指定、由蔡依達所申設之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳戶（帳號詳卷，下稱本案帳戶）後，蔡依達即於同日17時許聯繫汪昱穎後之某時，在汪昱穎當時位於臺中市○區○○街○○號的租屋處附近，當場販賣並交付重約2臺兩的甲基安非他命給汪昱穎，又向汪昱穎收取尾款6,000元而完成交易。
二、案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、被告蔡依達及辯護人同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第22頁反面至第23頁、第55頁反面）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、被告及辯護人於雖以他卷第54至56頁之證人汪昱穎所持用之門號0000000000號行動電話內所留存與被告以「LINE」通訊之內容翻拍照片（下稱訊息翻拍照片），對於被告絕對有利之關鍵文字「我還」等字在本院準備程序勘驗時被「莫名消失」，可能證人故意刪除要誣陷被告（後改稱：可能是受到了不明原因的污染），因此該電磁紀錄無證據能力 云云 。經查，上述行動電話，是汪昱穎於105年2月16日經員警持本院核發之搜索票，在其位於臺中市○區○○街○○號4樓之租屋處內容查獲並扣案，則汪昱穎從那時起即沒有私下接觸該行動電話的可能。而汪昱穎所涉違反毒品危害防制條例案件，於105年6月7日經本院判處有罪後，汪昱穎不服提起上訴，並於同年8月18日臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）105年度上訴字第1082號案件準備程序時始當庭向法官陳稱其毒品來源是被告，另於同日向臺中地檢署檢察官檢舉被告為其毒品來源，則汪昱穎被查獲之初，並未指證被告為其毒品來源，縱於上訴之初，其上訴理由亦未提到被告為其毒品來源，殊難想像汪昱穎為誣陷被告，會在105年2月
3日與被告對話後至同年月16日遭警查獲前這段期間，故意刪除該段文字以誣陷被告。又經本院當庭勘驗證人汪昱穎持用之上述行動電話，並製有勘驗筆錄（見本院卷第28頁反面、第30至33頁，內容如附表所示），其內容與公訴人提出之翻拍照片比較後，除被告傳給汪昱穎之訊息「我還」、「中午」，經勘驗後應為「我還是有幫你拿二」、「中午有空檔」外，翻拍照片之內容均與勘驗結果相符，而檢察官於偵查中將上述翻拍照片提示供被告確認後，被告也自承是其與汪昱穎的對話內容（見偵卷第107頁）。且查無事證足認該通訊對話內容之電磁紀錄有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，並經本院依法踐行證據調查之調查程序，應認具有適切之證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、得心證之理由
一、訊據被告雖坦承如附表所示之對話是其與汪昱穎商議甲基安非他命之交易事宜，且本案帳戶為其使用，汪昱穎也確實有匯款3萬元至該帳戶內，但矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：汪昱穎之前跟我買威而鋼，欠我1萬6,000元一直不還，上述對話是被告主動問我有沒有甲基安非他命，我覺得汪昱穎有錢買甲基安非他命卻不還我威而鋼的錢，他又很大方的說要2兩，所以我就跟汪昱穎說我有甲基安非他命，其實是要看汪昱穎是否真的有錢，如果他匯款給我，我可以先扣下1萬6,000元，汪昱穎一開始堅持不願匯款，但後來莫名其妙地把錢匯過來，可是我很心虛，因為我沒有毒品給他，我記得後來有回覆汪昱穎說對不起，我拿不到東西，後來我到現場的時候，等了半個小時，汪昱穎根本沒有下樓，當天他去我住的商旅找我，是要去要回他的錢，根本不是要給我6,000元云云。經查：
（一）上述犯罪事實，業據證人汪昱穎於本院審理時及偵查中具結證述明確，並有玉山銀行自動櫃員機交易明細表（見他卷第51頁）、中信銀行106年11月3日中信銀字第106224839149097號函暨檢送客戶相關資料、玉山銀行集中作業部107年1月12日玉山個（集中）字第1061222240號函併檢送個人資料（見偵卷第29至50、54至56頁）等件在卷可稽，並經本院當庭勘驗證人汪昱穎持用之上述行動電話內與被告以「LINE」對話內容後製作之勘驗筆錄及勘察報告（見本院卷第28頁正反面、第30至33頁，對話內容如附表所示）可憑，核與被告上述部分任意性自白相符，足以認定被告確有於上述時間與汪昱穎磋商甲基安非他命的交易後，汪昱穎依被告的要求匯款3萬元至本案帳戶，2人隨即商議何時交付毒品，並持續以「LINE」聯繫後，於同日17時許聯繫後，由被告交付甲基安非他命約2臺兩重給汪昱穎，汪昱穎則支付尾款6,000元現金給被告。
（二）被告雖以前詞置辯，但本院基於以下的理由，認為被告的辯解不足採信：
1.對於上述「LINE」的對話內容，被告於偵查中一開始否認該暱稱為「認定堅持為了你」的帳戶為其使用（見偵卷第
105頁），後始坦承上述對話內容為其與汪昱穎間的對話，對話內容是汪昱穎要我一定要買到甲基安非他命，整個過程都是汪昱穎在整我（見偵卷第107頁），但辯稱該筆
3萬元是汪昱穎要購買非原廠生產的威而鋼，匯款也是在講威而鋼的 錢云云 （見偵卷第107頁）；嗣於本院準備程序再改稱：我跟汪昱穎的對話內容確實是在講甲基安非他命，汪昱穎要跟我買甲基安非他命，但因為之前他跟我買威而鋼還有1筆1萬6,000元的款項沒有支付，這次他叫我無論如何要幫他拿到甲基安非他命，我為了測試汪昱穎有沒有錢要還給我，就順著汪昱穎的意思跟他說要幫他拿，但要他匯款給我，過程中他都沒有匯款，後來我想想我也拿不到安非他命，就叫汪昱穎不要匯款，但汪昱穎已經匯款，那天我在他家等了一個小時他都沒有出現，晚上他跟我聯絡，到我投宿的飯店找我，我退3萬元現金給他云云（見本院卷第22頁反面）；於本院審理時再改稱：汪昱穎跟我買威而鋼，有次欠我1萬6,000元一直不還，這次是汪昱穎主動問我有沒有甲基安非他命，我覺得汪昱穎有錢買甲基安非他命卻不還我威而鋼的錢，又很大方地說要買2臺兩，我就故意跟汪昱穎說我拿的到甲基安非他命，其實是要看汪昱穎有沒有錢，如果他匯款給我的話，我可以扣下1萬6,000元，他一開始支支吾吾，我還教他如何匯款，後來他堅持不要匯款，結果沒多久莫名其妙地把錢匯過來，當時我很心虛，因為我沒有東西給他。至於對話內提到的「今天你先過來挑」，是我在淘寶網上訂購的某種藥物，汪昱穎說他要一半云云（見本院卷第64頁正反面），顯然其說詞前後差異甚大，且於本院準備程序及審理時雖均辯稱是汪昱穎積欠其購買威而鋼的款項1萬6,000元，想測試汪昱穎是否真的有錢，但汪昱穎果真如被告所述積欠其1萬6,000元，被告大可扣下該筆款項，將剩餘的款項還給汪昱穎即可，豈有如其準備程序所述將3萬元全數退還給汪昱穎之理？況被告於偵查中陳稱：我曾經幫汪昱穎訂購威而鋼2、3次（後改稱3、4次），但最後一次沒有給我錢，汪昱穎每次都要我幫他訂約1萬5,000元的威而鋼，亦與被告所述積欠1萬6,000元不符，足見被告所辯前後矛盾極多。更不用說，若依被告所辯，汪昱穎既已匯款3萬元至本案帳戶，被告藉此使其債權受償之目的業已達成，實無繼續隱瞞的必要，大可向汪昱穎坦白其事，但依被告與汪昱穎間利用「LINE」的通訊內容所示，被告在汪昱穎匯款3萬元至本案帳戶後，被告仍主動陸續跟汪昱穎表示「我還是有幫你拿二」、「我哥沒先收」、「等等直接進法院」、「中午有空檔」、「我聯絡你」、「我1430還要開庭」等語，又於105年2月3日11時17分許主動以「LINE」撥打語音電話聯繫汪昱穎未果，在汪昱穎於11時22分許始傳送「我在睡覺。。。」「你可以來我家嗎？」等訊息給被告後，被告於11時24分許傳送訊息「我1點去你家」、「趕快把東西交給你」，又於16時11分許主動傳送訊息「起床了嗎」、「直接過去找你」，又詢問汪昱穎所在地址，並回答汪昱穎17時會到達，再於16時56分許傳送「沒位子停車」之訊息給汪昱穎後，兩人又透過「LINE」進行語音對話約11秒，自上述對話內容來看，被告在收錢之後，是相當積極、主動地與汪昱穎約定見面的時間、地點，顯然和其所謂因為「心虛」而要求汪昱穎先不要匯款、事實上沒有毒品交給汪昱穎的辯解明顯衝突，足見其所辯與事實不符，不足採信。
2.辯護人為被告辯稱訊息翻拍照片內容中，將「我還」此等有利於被告的文字刪除云云，然查：經本院勘驗該行動電話後，確認該段文字應為「我還是有幫你拿二」，即被告向汪昱穎表示有取得2臺兩的甲基安非他命要交給汪昱穎之意，此段文字實不利於被告，並無所謂有利於被告的「我還」等字遭刪除之情形，故被告辯解不足為憑。
3.至證人汪昱穎於本院審理時具結後證稱：交易的時間到底是105年2月3日我不確定，被告當天應該是去我家（後改稱）有無上去我家我不記得，當天我有沒有去旅館找被告我不記得，我確定我們有碰面，但時間不確定，碰面的目的就是交付毒品等語（見本院卷第56至61頁反面），其所述與其偵查中具結後之證述雖略有出入，但本案事發時間即105年2月2日距其在本院107年10月25日審理作證時相隔已逾2年半以上，且證人汪昱穎於本院審理時也自承因為是2年以前的事情了，細節無法確定，而其於偵查中具結證述的內容既與前述「LINE」的對話內容及玉山銀行自動櫃員機交易明細表、中信銀行函暨檢送客戶相關資料、玉山銀行集中作業部函併檢送個人資料相符，且就被告與其使用「LINE」聯繫有關甲基安非他命交易事宜後，依被告之要求，將3萬元匯入被告所使用的本案帳戶，事後自被告處取得約2臺兩重的甲基安非他命，並將尾款6,
000元現金當場交給被告之事實，證人汪昱穎的證述前後均屬一致，縱因時間相隔甚久而造成其對於交易的細節有所遺忘，亦不至於影響其證述之真實性。
4.辯護人雖質疑證人汪昱穎當初是為了尋求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，才會誣指被告販賣毒品給他，其後會繼續誣指被告，是因為證人的誣告行為仍然有被處罰的可能云云，然證人汪昱穎的證述與上述對話內容及相關帳戶交易資料相符，且被告亦坦承該次對話內容確實在商議甲基安非他命的交易，且確有從汪昱穎處收取3萬元，顯然證人汪昱穎所述與客觀事證相符，被告前述的辯解不僅前後矛盾，又和客觀事證不符，且與常理不符，故證人汪昱穎所述符合事實等情，均如前述。又被告於偵查中就其與證人汪昱穎的關係原陳稱：（問：與汪昱穎有嫌疑糾紛？）汪昱穎很討厭我云云（見偵卷第10
5頁反面），後始自承與汪昱穎關係親密云云（見偵卷第
106頁反面），核與證人汪昱穎於本院具結證稱：我覺得跟被告關係還不錯，被查獲當下不想把被告交出去，事實上被告和 林煒峻 都是我的上手，我想說只要講一個就可以減刑了，所以一開始沒有講被告等語（見本院卷第61頁）相符，足見證人汪昱穎並無誣指被告的動機，故辯護人此部分辯解並不足採。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作，考量社會大眾均知買賣第二級毒品係非法行為之客觀社會環境，則依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告販賣甲基安非他命給證人汪昱穎，自然是出於營利之意圖。
三、綜上所述，被告的辯解乃事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑之法律適用
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣、持有。又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣未遂者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4條第
2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,00
0萬元以下罰金。則就販賣第二級毒品罪與販賣禁藥罪間，毒品危害防制條例第4條第2項之罪的法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之罪的法定本刑為重，根據上述說明，就被告所犯販賣甲基安非他命行為，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
二、被告的行為，是觸犯了毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品前持有該第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、根據臺灣高等法院被告前案紀錄表記載，被告前因施用毒品犯行，經法院判處徒刑確定後，於101年8月30日易科罰金執行完畢。則被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、對於被告的量刑，本院依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告：
（一）先前即曾因施用毒品經法院判刑確定，明知甲基安非他命足以危害人體，仍一再漠視法令禁制，販賣甲基安非他命給汪昱穎1次（初用甲基安非他命時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感；多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日增。長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，亦常伴有自殘、暴力攻擊行為等。停用之戒斷症狀包括疲倦、沮喪、焦慮、易怒、全身無力，嚴重者甚至出現自殺或暴力攻擊行為），非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，其行為對社會治安已造成潛在威脅，且其販賣甲基安非他命之數量頗多，價格亦達3萬6,000元，並非施用毒品者間互通有無的情形，所為實屬不該。
（二）犯後矢口否認犯行，且前後辯解不一之犯罪後態度。
（三）自陳之智識程度及生活狀況（見本院卷第65頁）。
（四）品行（見本院卷第6至9頁的臺灣高等法院被告前案紀錄表）、動機等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、未扣案之行動電話1支（含SIM卡1枚），是被告聯繫證人汪昱穎而為本案販賣第二級毒品犯行之工具，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項追徵其價額。
二、被告因上述販賣第二級毒品犯行，獲取現金3萬6,000元，為其犯罪所得之物，且本院酌以如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1第1項規定，各於該次犯罪部分宣告沒收；且因該物並未扣案，依同條第3項規定，一併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生偵查起訴，由檢察官吳星瑩、何采蓉到庭實行公訴。
中華民國107年11月22日
刑事第四庭審判長法官鍾貴堯
法官王怡蓁法官施懷閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王崑煜中華民國107年11月22日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
【附表】被告與汪昱穎於105年2月2日使用「」LINE之對話內
容，（）內為時間〈時：分〉認定堅持為了你（下稱Ａ）、汪昱穎（下稱Ｂ）
Ａ：選我選我（貼圖）（16：52）
Ａ：這位（16：52）
Ａ：老相好（16：53）
Ｂ：嗨（16：53）
Ａ：請問（16：53）
Ｂ：你在台中嗎（16：53）
Ａ：明天（17：15）
Ｂ：傳給我（18：38）
Ｂ：帳號（18：38）
Ａ：中國信託VISA金融卡背面帳號照片（18：39）
Ａ：希望你別介意（18：42）
Ａ：僅此一次，我無法再因為我的疏忽或失策害他們任何一位再受苦或耽延了（18：44）
Ｂ：你打字傳給我啦，我剛去弄沒成功（19：20）
Ａ：000000000000（19：55）
Ａ：轉帳可以36000用無摺存只能30000（18：58）
Ｂ：我沒有辦法給你那麼多（18：58）
Ｂ：我這次也只能先一（18：59）
Ａ：那就先轉18000你不方便就先拿一，這次我都要大家先付（20：02）
Ｂ：好（20：03）
Ａ：轉過了嗎（20：10）
Ｂ：還沒（20：14）
Ｂ：我在坐車（20：14）
Ａ：轉好敲我（20：14）
Ａ：我要過去了（20：14）
Ａ：謝謝你的誇張，我跟你解釋那麼久，二變一然後帳跟本也沒入，我有那麼不值得你相信嗎？請問我騙你的錢要幹嘛哪次不是我先墊的？你的態度作法令人遺憾，但我又能說什麼，你的作法只不過和時下其他同學一樣，我應該也沒什麼好訝異的！不是嗎？（05：22）
Ｂ：一直失敗（05：42）
Ｂ：非約定（05：42）
Ｂ：什麼帳戶的（05：42）
Ｂ：轉帳影片（05：45）
Ａ：，只存入一台的錢不會有限制轉帳的話除非你自己帳戶已經超額轉出，否則問題不大（05：46）
Ａ：你存36000（05：47）
Ａ：當然不過（05：47）
Ａ：因為無褶存款一天上限是30000（05：48）
Ｂ：好了（05：48）
Ａ：？（05：48）
Ａ：先別轉（05：49）
Ｂ：【台新銀行自動櫃員機交易明細表照片】（05：49）
Ｂ：來不及ㄌ（05：49）
Ａ：我還是有幫你拿二（05：50）
Ｂ：三萬過去了（05：50）
Ａ：我哥沒先收（05：50）
Ｂ：到時候再給你剩下的（05：50）
Ａ：今天你先過來挑（05：51）
Ｂ：你在哪（05：51）
Ａ：臺北（05：51）
Ａ：等等直接進法院（05：51）
Ａ：中午有空檔（05：51）
Ａ：我連絡你（05：51）
Ａ：我1430還要開庭（05：52）
Ｂ：你幾點到台中（05：52）
Ｂ：幾點有空（05：53）
Ａ：0000-0000空檔（06：11）
Ａ：我已經到台中了（09：52）
Ａ：我要到法院去（09：54）
Ａ：（未接來電）（11：17）
Ｂ：我在睡覺。。。（11：22）
Ｂ：你可以來我家嗎？（11：23）
Ａ：我1點去你家（11：23）
Ａ：趕快把東西交給你（11：24）
Ｂ：我可能撐不到那時候，我是起來上廁所才醒的。。（11：24）
Ａ：什麼意思（11：25）
Ｂ：我正在睡。。。（11：25）
Ａ：所以一點你還在睡嗎？（11：28）
Ｂ：照理說應該是（11：29）
Ｂ：如果你可早一點我試著撐撐看，我有吃助眠。。（11：30）
Ａ：那就你睡醒在說啦先不去了（12：03）
Ａ：起床了嗎（16：11）
Ｂ：剛醒（16：14）
Ａ：直接過去找你（16：15）
Ｂ：恩（16：15）
Ａ：地址（16：16）
Ｂ：位置訊息404台灣台中市○區○○街○○號（16：17）
Ｂ：對了，（16：18）
Ｂ：你何時會到呢（16：28）
Ａ：五時（16：33）
Ｂ：嗯（16：33）
Ａ：沒位子停車（16：56）
Ｂ：語音通話11秒（16：59）【以下為105年2月5日對話，略】