裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第699號刑事判決
裁判日期：民國108年04月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第699號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告周坤銘上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院108年度易字第58號，中華民國108年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2448號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣基隆地方法院。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告周坤銘於民國107年1月31日某時，在基隆市○○區○○路○○○巷○○○○號之住處，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，趁同居人 李月娥 洗澡不注意之際，徒手竊取李月娥放置在上址住處臥室內桌上數量不明之甲基安非他命（足供施用一次）後供己施用，因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
二、原審判決意旨略以：㈠被告基於施用第二級毒品之犯意，於107年1月31日某時，在基隆市○○區○○路○○○巷○○○○號住處，以玻璃球吸食器燒烤之方式，施用甲基安非他命1次，經原審以107年度基簡字第635號判決判處有期徒刑3月確定，該判決亦載明被告施用時所持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪，是被告於107年1月31日施用第二級毒品之行為，及其於施用前持有該供其當次施用之第二級毒品之持有行為，均已由前案判決有罪確定。㈡被告於竊盜犯行既遂之同時，亦為其持有第二級毒品犯行之既遂，被告以單一行為，同時構成刑法第320條第1項之竊盜犯行及毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品犯行，則被告以一行為同時觸犯前揭2罪名，自屬想像競合犯，應從一重處斷。㈢被告之竊盜行為及施用第二級毒品行為在自然意義上雖非完全一致，惟其犯罪目的既屬單一（取得毒品供己施用），依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認本件情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，被告被訴之本件竊盜行為，除與前開持有第二級毒品犯行應論以想像競合犯之外，亦應與其該次施用第二級毒品之犯行論以想像競合犯。㈣被告被訴之竊盜犯行，既與業經判決確定之前案判決所示犯行，屬裁判上一罪，則前案判決之效力自當及於本件起訴之竊盜犯行，檢察官就此部分之竊盜犯行重行起訴，依刑事訴訟法第302條第1款規定，自應諭知免訴等語。
三、檢察官上訴意旨略以：被告竊盜之行為與竊盜後施用第二級毒品之行為，行為互殊，犯意各別，應為數罪，原審認為該兩罪係屬想像競合犯，而就本件為免訴判決，其認事用法尚有違誤等語。
四、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院；又認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第369條第1項、第372條分別定有明文。次按倘實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。行為人如客觀上有先後數行為，刑法刪除牽連犯之規定後，對於實務上原以牽連犯予以處罰之案例，在適用上，得視其具體情形，以其二行為間有否「同一行為」關係，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。此所謂「同一行為」，係指實行者為完全或局部同一之行為而言。亦即，刪除連續犯規定前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價；如不具有上開同一行為之關係者，即應予分論併罰（最高法院107年度台上字第1066號、105年度台上字第174號判決要旨參照）。
五、經查：㈠被告於107年1月31日徒手竊取李月娥放置在上開住處臥室內
桌上數量不明之第二級毒品甲基安非他命供己施用，縱其竊盜毒品之目的係為供己施用毒品，惟其施用毒品行為係於竊盜行為後所為，二者間有無行為之局部同一性，係基於同一犯意或不同犯意而為，倘其實行二行為之著手實行階段有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，是否應予分論併罰，均非無研求之餘地。原審就上開各情均未詳加說明，逕以被告施用毒品行為與竊盜行為係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，認定被告竊盜犯行與業經判決確定之施用毒品犯行，屬裁判上一罪，而諭知免訴判決，容有未洽。
㈡綜上所述，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，
為保障被告之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適法之裁判，並不經言詞辯論逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國108年4月22日
刑事第二十五庭審判長法官許宗和
法官顧正德法官文家倩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官桑子樑中華民國108年4月23日