裁判字號：臺灣南投地方法院108年訴字第359號民事判決
裁判日期：民國109年01月02日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣南投地方法院民事判決108年度訴字第359號原告遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 侯金英 訴訟代理人兼送達代收人 林芷伃 訴訟代理人 莊子賢 律師被告 高美娟
葉竹奇 上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於一百零八年十二月五日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告葉竹奇對被告高美娟所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號之土地（權利範圍二分之一），於八十七年三月十日所設定登記新臺幣二百五十萬元之抵押權不存在。
被告葉竹奇應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告高美娟經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張被告間所為之抵押權設定所擔保之債權是否存在係屬不明確，並使原告對於被告高美娟之債權處於不能受償之危險，原告之法律上地位自處於不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴係屬合法。
貳、實體方面：
一、原告方面：㈠原告主張：被告高美娟於民國94年間向原告借貸款項，積欠
原告新臺幣（下同）31萬3500元，及自94年6月26日起至清償日止，按週年率百分之18.25計算之違約金等費用，原告並經本院發給95年度執字第1534號債權憑證（下稱系爭債權憑證）；經原告執系爭債權憑證聲請本院執行被告高美娟名下、坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地），惟系爭土地上存有於87年3月10日設定、擔保債權250萬元、無設定清償期（下稱系爭債權）、權利人為被告葉竹奇之抵押權（下稱系爭抵押權），而經本院認拍賣無實益；然系爭債權於102年3月10日即罹於15年時效而消滅，被告葉竹奇亦無於系爭抵押權之除斥期間內實行抵押權，系爭抵押權亦已消滅。爰依民法第242條、第767條第1項中段、第880條代位請求確認系爭債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文所示。
㈡對被告葉竹奇答辯之陳述：被告葉竹奇於76年間支付之200,
000元係作為地上權、耕作權之對價，訴外人 高德清 亦已交付系爭土地之地上權、耕作權予被告葉竹奇使用、收益，該筆費用即非系爭抵押權擔保之債權；被告葉竹奇與訴外人於
86年間就系爭土地締結之買賣契約，係屬法律上給付不能，契約自始無效，亦非屬系爭抵押權擔保之債權，被告葉竹奇僅能向高德清請求償還土地價金；另被告葉竹奇支付予訴外人 潘注林 、律師之款項，存於其等與被告葉竹奇間，要難認定該等款項與訴外人高德清之關係，亦非屬系爭抵押權擔保之債權等語。
二、被告高美娟方面：被告高美娟未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、被告葉竹奇方面：於76年間，伊欲向被告高美娟之父即訴外人高德清購買系爭土地，然因訴外人高德清尚未取得系爭土地，其遂將系爭土地之地上權、耕作權，以200,000元之價格讓渡予伊；後於82年1月18日，訴外人高德清取得系爭土地所有權，伊遂與其就系爭土地締結買賣契約，約定伊再支付235,000元予其，因系爭土地係原住民保留地，彼此遂約定待法律修正後方辦理過戶，或嗣後轉賣予具有原住民身份之第三人；至84年間，伊聽聞友人稱系爭土地遭訴外人潘注林向法院聲請拍賣，伊遂要求訴外人高德清向訴外人潘注林協商，後由伊支出230,000元、律師費用20,000元，方免於系爭土地遭法拍之結果。基此，伊認己業已因系爭土地支出約70萬元，且不知何時法律方會修正，而能辦理系爭土地之移轉事宜，遂要求訴外人高德清將系爭土地設定系爭抵押權予伊，則於訴外人高德清清償伊之債務前，豈能塗銷系爭抵押權；且本件係因於94年間，系爭土地業經慶豐銀行聲請假扣押，致伊未能將系爭土地出售他人，亦因之無法執行系爭抵押權；伊認為系爭債權明載「不定期限」，自不受20年間之限制等語。並聲明：駁回原告之訴。
四、得心證之理由：㈠本件原告主張其對於被告高美娟存有債權乙節，業據提出本
院96年3月9日投院霞95年執謙字第1534號債權憑證暨接續執行紀錄表、本院108年5月8日投院明字108司執義字第5022號民事執行處函等為證（見本院卷第17頁至第24頁）。此為被告葉竹奇所不爭執之事實；且被告高美娟對於原告主張之前開事實，已於相當時期受合法之通知，其於言詞辯論期日未到場，亦無提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項本文準用同條第1項，亦應視為自認。是原告主張其得代位被告高美娟提起本件起訴，應係可認。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決意旨參照）。又按設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，縱有抵押權登記，亦屬無效（最高法院70年度台上字第1488號、103年度台上字第393號判決意旨參照）。查：
1.被告葉竹奇於本院雖以系爭抵押權設定係為擔保其為系爭土地支付之款項，且希望訴外人高德清不要再拿系爭土地設定抵押等語為辯（見本院卷第101頁）。然自被告葉竹奇所舉之「地上物及耕作權轉讓契約書」明載「第一條、甲方願將其現耕之山地保留地（詳如後開土地標示）之所有地上物（包括造林竹木果樹）及耕作權利等，全部讓渡與乙方，而乙方承諾依約付款受讓之。第二條、本讓渡價金如上開地上物價款及開墾整地補貼費計新台幣貳拾萬元整。」、「第四條、本讓渡物甲方約定民國柒六年玖月貳壹日以前會同乙方到實地踏明界址點交與乙方執掌收益」等語，並由訴外人高德清、被告葉竹奇分任甲方、乙方簽署於契約（見本院卷第63頁至第65頁）。顯見被告葉竹奇交付之款項200,000元係為訴外人高德清讓渡系爭土地地上物及耕作權之對價，且訴外人高德清業已於76年9月21日前點交讓渡物予被告葉竹奇，其等於前揭契約亦無約定就系爭土地設定他項負擔，自前揭契約觀之甚明；復佐以訴外人高德清於締結前揭契約之際，即無系爭土地之所有權，而契約亦明載讓渡價金之計算方式並已當場交付款項（見本院卷第63頁），及訴外人高德清業已點交讓渡物予被告葉竹奇執掌收益（見本院卷第65頁），其等均依契約本旨履行給付義務，實無理由於相隔10年後，再就前揭契約之法律關係設定抵押權。故被告告葉竹奇前揭辯詞，實非可採。
2.而被告葉竹奇所舉之「不動產土地買賣契約書」，雖載「第壹條、甲方將其所有後開標示記載之不動產出賣於乙方，而乙方亦同意承買是實。第貳條、本件買賣經雙方議定合計為新台幣貳拾參萬伍仟元整。第參條、本契約成立同時，由乙方付給甲方新台幣貳拾參萬伍仟整充為價金之全部，經由甲方親收足訖是實，不另立收據，以本契約書代替之。本契約延續中華民國柒拾陸年玖月貳拾壹日所定地上物及耕作權轉讓契約書（如附件）。」、「第玖條、雙方約定登記權利人由乙方自由指定，甲方或其合法土地繼承人不得異議。」、「第拾肆條、俟山地保留地管理辦法修正保留地可以自由買賣後土地權利人再行移轉承買人。本筆土地所有權狀由乙方保管。」等語（見本院卷第67頁至第71頁）。可認被告葉竹奇曾就系爭土地與訴外人高德清締結買賣契約，且由被告葉竹奇交付價金235,000元。然按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效；以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之；原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限，民法第71條前段、第246條第1項前段、修正前山坡地保育利用條例第37條（現行條文第37條規定「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。」）、修正前山胞（原住民）保留地開發管理辦法第17條（現行原住民保留地開發管理辦法第18條第1項）分別定有明文。是原住民保留地所有權之移轉，其承受人以原住民為限，此規定旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院88年度台上字第3075號判決意旨參照）。又此規定既係對於所有權移轉之物權行為所為之強制規定，違反此項強制規定所為之契約，即屬法律上之給付不能、客觀自始給付不能（臺灣高等法院93年度上易字第563號判決同此意旨）。查：系爭土地為「原住民保留地」，有土地登記謄本在卷足憑，並為兩造所不爭執，而被告葉竹奇非原住民，亦如前述，則系爭買賣契約違反原住民保留地所有權之移轉，其承受人以原住民為限之強制規定，係以不能之給付為標的，揆諸前揭說明，自屬無效。則縱系爭抵押權係為擔保此筆債權，然因其所擔保之債權自始即不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權設定自始無效。
3.被告葉竹奇再舉其於86年12月間交付款項230,000元、律師費20,000元予訴外人潘注林、 蔡順居 ，認係系爭抵押權擔保之債權等語，前揭款項交付之事實固經被告葉竹奇提出收據數紙（見本院卷第77頁）、本院公告（見本院卷第73頁）為證。然被告葉竹奇、訴外人高德清就此部分款項未曾締結契約，則此筆費用究係屬被告葉竹奇與訴外人潘注林、蔡順居間之債權債務，或係借予訴外人高德清或係被告葉竹奇欲避免系爭土地遭拍賣而蒙受損失而支付等等，均屬不明。而系爭土地於87年3月6日經設定系爭抵押權與被告葉竹奇，雖有卷附之他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書（見本院卷第79頁至83頁），而就設定抵押權之原因，被告葉竹奇與訴外人高德清亦無書立契約，則系爭抵押權是否與前揭款項相關，亦屬不明。綜上所陳，本件被告葉竹奇未能舉證證明系爭抵押權擔保之債權存在乙節，已屬可認。被告高美娟對於原告主張之前開事實，已於相當時期受合法之通知，其於言詞辯論期日未到場，亦無提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項本文準用同條第1項，亦應視為自認。是原告主張堪認有理由。
4.再者，系爭抵押權設定契約書亦載「債務清償日期」為「不定期限」（見本院卷第83頁）等語，則按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。經查：系爭抵押權擔保之債權係為不定期限之債，而債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，民法第315條亦有明文，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自債權成立時起算（最高法院28年度渝上字第1760號判決意旨參照）。則系爭抵押權係於設定登記日期既為87年3月10日，依抵押權從屬性之原則，系爭抵押權所擔保之債權請求權縱有存在，迄今已罹15年時效，且被告葉竹奇未於此段期間內行使其債權，復亦未於之後
5年之除斥期間行使抵押權，揆諸前揭規定及判決意旨，系爭抵押權亦已消滅。
五、綜上，本件原告依民法第242條前段、第767條第1項中段、第880條之規定，代位被告高美娟請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告葉竹奇將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項判決如主文。
中華民國109年1月2日
民事第二庭法官劉玉媛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年1月3日
書記官潘湘惠