裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1367號刑事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1367號上訴人即被告 董仰生 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院101年度易字第1031號，中華民國101年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第4961號、第8402號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
董仰生犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、董仰生前因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第556號、99年度簡字第2420號、99年度簡字第2696號分別判處有期徒刑4月、4月、2月、4月確定，前開案件嗣經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第3616號裁定應執行有期徒刑10月，甫於民國100年7月29日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知警惕，復為下列竊盜犯行：
㈠基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於100年12月27日下
午2時許，在新北市○○區○○街○○○號由 李靜宜 擔任店長之「康是美藥妝店」內，徒手竊取店內開架販售之善存組合1組得手（價值新台幣〈下同〉1578元），並隨即逃逸離去，嗣經李靜宜報警調閱店內監視錄影器並清查轄內慣犯，而悉上情。
㈡基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於101年3月23日上午
5時許，在新北市○○區○○路○○○號之「全家便利商店」內，徒手竊取店內由職員 賴資敏 所管領之約翰走路綠牌紙盒裝洋酒1瓶（價值998元），並將之置入隨身攜帶之手提包內拉上拉鍊而得手後，於欲離去之際遭賴資敏攔阻並報警處理，經警方到場時當場查獲，並扣得上開約翰走路綠牌紙盒裝洋酒1瓶（已發還賴資敏）。
二、案經李靜宜、賴資敏分別訴由新北市政府警察局中和第一分局、新北市政府警察局永和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是被告未爭執之供述證據及非供述證據，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上述犯罪事實，業據上訴人即被告於原審及本院審理時供認不諱（見原審卷第34、37頁，本院卷第49頁反面），犯罪事實一之㈠部分，並經證人即告訴人李靜宜於警詢時證述明確（見偵卷一第4至6頁），且有監視錄影畫面翻拍照片及新北市政府警察局中和第一分局101年3月9日新北警中一刑字第1014117292號函暨所附員警職務報告等在卷可資佐證（見偵卷一第8、45至46頁）；犯罪事實一之㈡部分，並經證人 廖銘富 、證人告訴人賴資敏分別於警詢時證述明確（見偵卷二第7至8、10至11頁），且有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、查獲物品照片等在卷可資佐證（見偵卷二第13至18頁）。足徵被告自白與事實相符。本案事證明確，被告二次竊盜犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（共二罪）。又被告有事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審認被告係犯竊盜罪，事證明確，據以論罪科刑，並宣告於刑之執行前入勞動處所強制工作三年，固非無見。惟按竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項之規定，以犯竊盜罪有犯罪習慣之竊盜犯其是否宣告強制工作之保安處分，法律固賦與法官裁量權，以求個案裁判之妥當性。但此項裁量權之行使，並非無所規範而得任意或自由為之，亦即仍應受一般法律原則之拘束，符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念所指導，而不得濫用；否則其裁量權之行使即屬失當（最高法院95年台上字第6822號判決意旨參照）。查被告固於84年至97年間有九次竊盜罪入監執行之竊盜犯紀錄（參本院被告前案紀錄表）惟其犯罪時間顯非密集或接近。被告於100年7月29日執行完畢出監後，復於100年12月及101年3月間各犯一次竊盜罪，其犯罪時間至少間隔約4個月之久，且二次竊盜手法皆以順手牽羊方式為之，贓物價值善存組合一組1578元及洋酒一瓶998元（洋酒部分被害人已領回），犯罪手段及危害情節尚屬輕微，被告或未能因入監接受刑罰而知所反省改過，但尚難據此即遽認被告有犯罪之習慣，是原審宣告被告強制工作之保安處分，並不相當。被告上訴意旨指摘於原判決宣告強制工作不當，為有理由，原判決既有可議，即無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告竊盜有多次竊盜前科，犯罪動機、手段及所生危害，與犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、笫364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國101年7月10日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭彥琪中華民國101年7月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。