裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年抗字第455號民事裁定
裁判日期：民國108年12月18日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院臺中分院民事裁定108年度抗字第455號抗告人 鍾建 和上列抗告人因與相對人 李芷嫻 間拆除地上物等事件（原法院107年度訴字第623號）聲請法官迴避，對於中華民國108年10月23日臺灣臺中地方法院108年度聲字第317號裁定不服，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或有同條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項定有明文。上開規定中，所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查、鑑定，或容納一方當事人調查證據之聲請，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，或於曉諭發問態度欠佳，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院29年抗字第56號、27年抗字第304號、69年度台抗字第457號判決、79年度台抗字第90號、86年度台抗字第265號、90年度台抗字第39號裁定意旨參照）。又上開迴避之原因，依同法第34條第1項、第2項及第284條規定，應提出能即時調查之證據釋明之。另按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決意旨參照）。
二、聲請暨抗告意旨略以：原法院107年度訴字第623號請求拆除地上物等事件之承審法官於民國108年8月8日開庭時，授意書記官將對造當庭提出之書狀交予伊收受並簽名，程序上顯有未當；嗣經伊拒絕後，承審法官更以「法律沒有規定你可以拒絕收受被告當庭所提出的書狀」、「原告法律知識不足，可以下裁定禁止代理」等語指責伊，且承審法官一再提及鑑定一事，要求伊向建築師公會鑑定，替對造證明違建係屬增建或自始存在，顯已違反法官中立與公正性，故依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，聲請承審法官迴避。原裁定駁回伊之聲請，尚有未洽，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定。
三、經查，抗告人主張原法院承審法官執行職務有偏頗之虞而聲請法官迴避，惟關於當事人當庭提出書狀部分，本非法律所禁止，而抗告人亦得於嗣後就該件被告書狀內容實質攻防，難謂有何程序上違法或影響抗告人權益之情；又當事人經審判長許可委任非律師為訴訟代理人者，如訴訟進行中，該訴訟代理人有不適任之情，審判長得隨時以裁定撤銷其許可，民事訴訟法第68條第1項、第2項、民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第5條定有明文，則承審法官以「原告法律知識不足，可以下裁定禁止代理」等語向抗告人闡明其法定職權，自屬合法有據；且上開抗告人所舉事證，或屬認法官指揮訴訟欠當，或屬法官曉諭發問態度欠佳，承前所述，不得謂其有偏頗之虞。另抗告人雖稱承審法官要求伊向建築師公會鑑定，替該件被告證明違建係屬增建或自始存在等語，然依民事訴訟法舉證責任法則，本係先由原告就其主張之事實負舉證之責，並無抗告人所稱替被告證明之情，承審法官若認舉證不足等而要求原告再提出證據，亦屬前開指揮訴訟及調查證據職權行使之範疇，無法以此謂其有偏頗之虞。綜上，抗告人並未指明承審法官對於本案訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，亦未釋明其他客觀上足疑承審法官為不公平審判之原因事實，則其聲請法官迴避，即不應准許。
四、據上論結，原法院駁回抗告人之聲請，於法並無不合；抗告人仍執前詞抗告，為無理由，爰裁定如主文。
中華民國108年12月18日
民事第一庭
審判長法官謝說容
法官林慧貞法官葛永輝正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1000元。
書記官黃湘玲中華民國108年12月18日