裁判字號：最高法院102年台非字第400號刑事判決
裁判日期：民國102年11月14日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○二年度台非字第四○○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃光星 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０二年六月十三日第一審確定簡易判決（一０二年度中簡字第一二七四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一一二二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃光星犯竊盜，貳罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，
5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。二、經查：（一）被告黃光星前於民國97年間，因贓物案件，經台灣台中地方法院於98年1月8日以97年度簡字第1329號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定（下稱甲案）；又於97年間，因搶奪等案件，經台灣台中地方法院於98年7月27日以98年度訴字第836號判決判處有期徒刑8月（2罪）、4月（6罪）、3月（3罪），應執行有期徒刑2年4月確定（下稱乙案）。惟此甲、乙2案因合於數罪併罰，嗣經台灣台中地方法院於98年9月1日以98年度聲字第3809號裁定，定應執行有期徒刑2年10月確定。再經檢察官核發98年度執更字第3833號指揮書發監執行在案，刑期起算日為98年7月27日起至100年9月6日止，嗣法務部於100年3月8日以100法授矯字第0000000000號函，核准被告前開甲、乙2案之假釋，被告旋於100年3月23日縮短刑期假釋出監，其假釋期滿日為100年7月20日；惟被告於假釋期間之100年6月8日因再犯竊盜罪，經台灣台中地方法院簡易庭以102年度中簡字第622號判決判處有期徒刑2月確定，其前開甲、乙案之假釋因而遭撤銷，並於102年9月17日入監執行殘刑3月27日，執行期滿日為103年1月17日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表及台灣台中地方法院檢察署102年9月17日核發之102年執更字第2905號執行指揮書等在卷可稽。（二）被告黃光星前案執行後之假釋保護管束期間既因期間內再故意犯竊盜罪，經依法予以撤銷，前案即尚未執行完畢。是被告另於102年3月29日凌晨0時10分許、3月30日下午4時許所犯本案之竊盜罪2罪，應不合刑法第47條第1項累犯要件，自不構成累犯。原判決不及注意，致誤認被告前案甲、乙案各罪，已於100年7月20日縮短刑期假釋期滿，因尚未經撤銷，視為執行完畢，就本案2罪均論被告為累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，於資糾正。」等語。
貳、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。分別為刑法第47條第1項、第78條第1項前段、第79條第1項前段所明定。再者，依刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第3項並規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1項、第79條第1項但書之規定，經撤銷其假釋者，因其刑罰尚未執行完畢，自無由論以累犯。經查，被告黃光星犯有上揭非常上訴理由所述贓物等罪之前案（即前述甲、乙2案），經台灣台中地方法院於98年8月18日（非常上訴書誤載為98年9月1日）以98年度聲字第3809號裁定，定應執行有期徒刑2年10月確定。再經檢察官核發98年度執更字第3833號指揮書發監執行，刑期起算日為98年7月27日起至100年9月6日止，嗣經法務部核准被告前案之假釋，被告於100年3月23日縮短刑期假釋出監，其假釋期滿日為100年7月20日；惟被告於假釋期間之100年6月8日因再犯竊盜罪，經台灣台中地方法院簡易庭以102年度中簡字第622號判決判處有期徒刑2月確定，其前案之假釋因而遭撤銷，並於102年9月17日入監執行殘餘刑期3月又27日，依執行指揮書記載其執行期滿日為103年1月17日等情，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表、台灣台中地方法院檢察署102年執更準（非常上訴書漏載「準」字）字第2905號執行指揮書及相關判決、裁定等影本在卷可稽，堪認無訛。是被告於前案假釋中更犯罪，其假釋已經撤銷，依前述執行指揮書之記載，尚應執行殘餘刑期至103年1月17日，顯未執行完畢。本件依原判決認定被告係於102年3月29日凌晨0時10分許、同年3月30日下午4時許，再犯竊盜2罪之事實，則揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前案所受之有期徒刑已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未及審酌，而認前案之假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢，就被告所犯竊盜2罪，均依累犯之規定加重其刑，各處有期徒刑4月（並均諭知如易科罰金之折算標準），自屬適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決並定應執行刑如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○二年十一月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李麗玲法官楊力進法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月二十日
v附錄本案論罪科刑法條刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。