裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第726號民事判決
裁判日期：民國100年12月20日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第726號上訴人 李春夫
李林 照共同訴訟代理人 李明諭 律師
陳逸華 律師 徐孟琪 律師被上訴人 林建棟 訴訟代理人 簡坤山 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國100年5月24日臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第156號第一審判決提起一部上訴，並為訴訟標的之追加，本院於100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號、第287號、91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第552號、95年度台上字第1573號裁判要旨參照）。查本件上訴人在原審係依民法第767條、第179條、第184條之規定，請求被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段1278、1279地號土地（以下依序簡稱系爭1278、1279地號土地，合稱系爭土地）上之門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號房屋（下稱系爭房屋）拆除後返還所占土地，並返還自本件起訴狀繕本送達之日起往前追溯5年內相當於租金不當得利及至返還所占土地之日止之不當得利、損害金。嗣上訴人提起上訴，於民國100年11月18日在本院就同一返還系爭土地之事實，追加併依民法第470條第1項規定為請求（見本院卷第132頁反面），因追加之請求權為原審所無，核屬訴訟標的之追加，雖為上訴人所不同意（見同頁），惟追加之訴所爭執應返還系爭土地之事實與原審並無不同，且該主張在社會生活上可認為有關連性，仍可援用原請求之訴訟資料及證據，即證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭。揆諸首揭說明，上訴人前揭追加之訴，既與原訴之基礎事實同一，自無庸得被上訴人之同意，即得為之，先予敘明。
二、上訴人主張：系爭1278地號土地於59年10月13日（登記日期應為59年10月20日）原登記為李春夫所有，嗣於97年7月22日始贈與移轉登記（登記日期應為97年8月4日）予 李林照 ；另李春夫於73年5月8日因繼承、訴外人 李建國 於94年7月20日因分割繼承、訴外人 李明芳 於98年6月19日因贈與而各取得系爭1279地號土地所有權應有部分3分之1。被上訴人於68年間，未經伊等與李春夫之被繼承人即訴外人 李曾東源 、 李正明 、 李萬利 （至下稱李萬利等3人）之同意，即在系爭土地上興建如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A部分、面積
60.2平方公尺與附圖所示編號B部分、面積14.7平方公尺（以下依序簡稱A、B部分）之系爭建物。縱令被上訴人當時已經李春夫之同意而占用系爭1278地號土地，惟被上訴人未經現土地所有權人李林照之同意允其繼續使用，仍不得據為有權占有；又姑不論被上訴人占用系爭1279地號土地有無徵得當時土地所有權人之同意，然被上訴人既未經現土地所有權人即李春夫與李建國、李明芳之同意允其繼續使用，仍不得據為有權占有。縱令被上訴人占有系爭土地A、B部分，係有使用借貸關係存在，惟其占有該土地係為經營海產店生意使用，現既未經營海產店生意，其使用之目的已完畢，依民法第470條第1項規定，自應返還該土地；另被上訴人未經其同意，允許訴外人 林維照 使用系爭房屋，依民法第472條第2款規定，伊得終止使用借貸契約，被上訴人仍應返還該土地。
再者，被上訴人無權占用系爭土地，獲得相當於租金之利益，造成伊等受有無法使用系爭土地之損害，被上訴人亦應返還該利益予伊。爰依民法第767條、第179條或第184條之規定，並於本院追加依民法第470條第1項規定，求為判命被上訴人應將系爭1278地號土地上A部分之房屋拆除，將所占土地遷讓返還予李林照，並應將系爭1279地號土地上B部分之房屋拆除，將所占土地遷讓返還予李春夫及其他全體共有人，且應給付李林照新台幣（下同）28,565元、李春夫2,351元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，與自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還上開所占土地之日止，按月給付李林照476元、李春夫118元（未繫屬本院部分，不予另贅）。
三、被上訴人則以：系爭土地於日據時期原為兩造先祖 李番 所有，光復後登記為其子李萬利等3人所共有，該土地上原建有一座三合院房屋（下稱三合院），為李萬利等3人與李番長子 林興 （即被上訴人之父）共四房同財共居使用。迨於68年間濱海公路拓寬，系爭土地部分因徵收做為道路使用，而三合院亦因部分拆除而不堪使用，伊於徵得上訴人及李萬利等3人之同意後，始將三合院全部拆除，興建為系爭房屋，上訴人與李曾東源均前來幫忙伊拆除三合院與改建系爭房屋，故伊占用系爭土地有使用借貸關係，並非無權占有，於系爭房屋之使用年限屆滿前，伊自得繼續無償使用系爭土地。是伊使用系爭1279地號土地既經原所有權人之同意，李春夫為系爭1279地號土地原所有權人李曾東源之繼承人，依法應繼承上開使用借貸關係，另李林照為李春夫之配偶，自李春夫處受贈系爭1278地號土地，對該土地使用情形知之甚稔，況伊於興建系爭房屋時亦經上訴人之同意，李林照即非善意第三人，仍應承受上開使用借貸關係。又伊既係依使用借貸關係占有系爭土地，並非無權占有，上訴人自不得請求伊給付相當於租金之不當得利；縱准上訴人得請求之，亦應按系爭土地申報地價年息3%計算等語為辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起一部上訴，並追加訴訟標的，其上訴聲明為：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈤項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
㈡被上訴人應將系爭1278地號土地上A部分、面積60.2平方公尺之房屋拆除後，將所占土地遷讓返還李林照。
㈢被上訴人應將系爭1279地號土地上B部分、面積14.7平方
公尺之房屋拆除後，將所占土地遷讓返還李春夫及其他全體共有人。
㈣被上訴人應給付李林照28,565元及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭1278地號土地A部分之日止，按月給付李林照476元。
㈤被上訴人應給付李春夫2,351元及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭1279地號土地B部分之日止，按月給付李春夫118元。
被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠系爭1278地號土地於59年10月20日以贈與為原因登記李春
夫所有，嗣於97年7月22日以夫妻贈與為原因，於97年8月4日移轉登記予李林照。系爭1279地號土地為李春夫與李建國、李明芳（下稱李建國等2人）所共有，每人應有部分各3分之1，李春夫係於73年10月30日因繼承而取得，李建國於95年3月7日分割繼承而取得，李明芳98年7月2日因贈與而取得（見原審卷第9、10、71頁，本院卷第128頁；土地登記謄本）。
㈡被上訴人所有系爭房屋為未經保存登記之違章建築，其中
坐落系爭1278地號土地上A部分之面積為60.2平方公尺，坐落系爭1279地號土地上B部分之面積為14.7平方公尺（見原審卷第32、33、36、37、39、40頁，原審勘驗筆錄、照片彩印、土地複丈成果圖即附圖；本院卷第116、118頁，陳報狀）。
六、上訴人主張被上訴人所有系爭房屋無權占有系爭土地，請求被上訴人拆屋還地等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠關於被上訴人占有系爭土地A、B部分有無正當權源部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號裁判要旨參照）。本件上訴人以被上訴人無權占有系爭土地為原因，提起本件排除侵害（即拆屋還地）等訴訟，被上訴人就系爭1278地號土地屬於李林照所有及系爭1279地號土地屬於李春夫與李建國等2人所共有，而為其占有之事實不爭執，僅以其非無權占有為抗辯者，依前揭說明，被上訴人自應就其占有係有正當權源之事實證明之。
⒉證人 李金水 （即李春夫與被上訴人之堂弟）於100年1月20
日在原審證稱：被上訴人雖姓林，但我們的祖父都是同一人，系爭房屋現址以前為三合院，我的父親輩總共有四個兄弟，土地原本是我父親李正明跟我三叔李曾東源所有，我的伯父林興及四叔李萬利沒有土地持分的名義，四個兄弟都住在三合院裡面，我就是在三合院出生，我長大之後，濱海公路要拓寬，要拆三合院，被上訴人就把它改建為現在的房屋，目前土地共有人之一李建國是我哥哥 李金生 的兒子，當初我父親及哥哥過逝，我們同意讓李建國繼承系爭土地，李建國在系爭土地上也有房屋。當初三合院拆掉後，李曾東源即上訴人之父親、我父親李正明、李萬利三人當時都有同意讓被上訴人在原址興建現在的房屋。三合院拆掉時，我大概是三十幾歲，我已經在臺北工作，平日住台北，放假後都會回宜蘭老家看看，也都有遇到李曾東源，我父親李正明有提到蓋房子的時候，其與李曾東源有協助雜務，並跟我說，三合院是四兄弟的，如果不同意的話，他們早就翻臉，而且他們在被上訴人改建房屋後，也都住在附近。被上訴人興建系爭房屋時，長輩都很高興，當時上訴人約四、五十歲，上訴人以前也是住在三合院，他年紀比我還大，家裡的事主要是他父親在處理；系爭房屋原本由被上訴人經營海產店使用，李林照當時還協助經營等語（見原審卷第86、87頁）。
⒊證人 李美雲 （即上訴人之姪女）於100年1月20日在原審證
稱：系爭房屋是被上訴人的，我祖父李曾東源有四兄弟，大伯公是林興、二伯公是李正明、老三是我祖父、四叔公是李萬利，三合院是四兄弟一起居住，我從小就生長在那邊，因為濱海公路拓寬，有拆三合院的一部分，被上訴人在該址興建系爭房屋，該處原本就是林興居住的房屋所在，被上訴人蓋房屋的時候，我大概是二十幾歲，我們親戚都有一起幫忙，包括我祖父李曾東源都有協助。當初沒有聽過任何一房的親戚表示反對被上訴人在該處興建房屋，李正明還在世時，有幫忙協助蓋房屋，我當時在上班，沒有去幫忙，但我母親 李林敏 有去幫忙煮東西，準備給大家吃，當時大家都很高興被上訴人蓋新房子，我下班後，我祖父李曾東源及我母親跟我講，他們去協助幫忙蓋房子的事情等語（見原審卷第88、89頁）。
⒋證人 林文雄 （即被上訴人之二哥）於100年1月20日在原審
證稱：從我祖父李番時代，我們家族就住在系爭土地上，我父親林興是長子，但是姓林，有其他三個兄弟，以前都住在三合院，後來大概在68年，濱海路拓寬，拆掉三合院的一部分，當初我父親跟他兄弟有抽籤決定住的位置，我父親抽到的位置就是現在被上訴人房屋改建的位置，被上訴人改建房屋時，我已經搬離該處，已經分家了，很少回去，有看到改建房屋，我沒有聽到其他叔叔有反對的意思，我是在三合院出生，從我出生以來我們家就是住在系爭房屋所在的位置。當時被上訴人要蓋房屋時，李正明、李曾東源還在世，李曾東源是73年過逝，李正明又再晚幾年過逝，我弟弟（即被上訴人）是在68年就蓋房屋，據我知道當時親戚都很高興等語（見原審卷第90頁）。
⒌證人 陳石生 （即林興、李曾東源之外甥，為李春夫、被上
訴人之表兄弟）於100年1月20日在原審證稱：我是住在附近，徒步約10分鐘的距離到系爭土地，沒有住在系爭土地的三合院，當初我舅舅他們有四房，四房有分配居住的位置，從我小時候有記憶以來，我舅舅林興就是住在被上訴人所蓋系爭房屋的位置，當初濱海公路拓寬，被上訴人自己兄弟分配，結果被上訴人分在該位置，就興建系爭房屋，被上訴人蓋房屋的時候，我三十多歲，被上訴人蓋房屋的時候，我舅舅他們沒有反對，我也有去幫忙蓋房屋，我也有看到李正明、李曾東源、李萬利都有在現場幫忙，李春夫也有在現場幫忙，興建房屋過程，也沒有見聞李正明等人對於被上訴人方面有何指責的狀況等語（見原審卷第91頁）。
⒍觀諸前開證人李金水、李美雲、林文雄、陳石生之證述情
節，互核大致相符，且其等與兩造均有親屬關係，殊無故意偏袒被上訴人而為不利於上訴人之陳述。雖上訴人所稱前開證人所述內容係出於傳聞證據，難輕易採信云云，惟按證人就其非親身經歷或在場聞見，而係自他人之處所得知或所暸解之事，在審判上所作之供述，即所謂之傳聞證據，民事訴訟法並無明文禁止之規定，即尚不能排除其證據能力；至其證明力（證據力或證據價值），則不妨參酌其他之佐證及是否賦予對造當事人程序保障之情形（如是否命證人具結及給予他造質問之機會等），依自由心證判斷之，以利於追求真實之發現（最高法院99年度台上字第1231號裁判要旨參照）。衡之前開證人於被上訴人拆除三合院及興建系爭房屋時，均已成年，並非年幼無知之人，其等本於親眼所見而為之陳述，既不悖於事實，自屬可信，縱令其等依至親到現場協助拆除三合院及興建系爭房屋後所為之轉述，但揆諸前揭說明，尚不能遽以傳聞證據即排除其證據能力，再參以被上訴人於68年間使用系爭土地興建系爭房屋時起，迄至99年5月13日上訴人起訴請求拆屋還地時止，長達30年以上無人反對，連系爭1279地號土地之共有人李建國、李明芳均未出面與李春夫為本件同一之請求，上訴人更無法覓得其他同輩或長輩親屬願為不利於被上訴人之證述，堪認前開證人之證詞，尚非子虛，應有證據力，自屬可採。上訴人前揭所稱，要非可取。至上訴人聲請傳訊證人 李文斌 乙節（見本院卷第126頁），因李文斌為上訴人之子，且於68年間系爭房屋興建時，尚未年滿10歲（見本院卷第132頁），對世事尚屬懵懂，顯與當時年已20、30歲以上且有認知能力之前開證人李金水、李美雲、林文雄、陳石生自有不同，難期為正確之陳述，核無傳訊之必要，附此敘明。
⒎由上可知，被上訴人改建系爭房屋時，系爭1279地號土地
原共有人李萬利等3人均同意被上訴人使用該土地，至上訴人雖無明示同意被上訴人使用系爭1278地號土地，惟李春夫既有幫忙拆除三合院及興建系爭房屋之舉動，其配偶李林照復於系爭房屋落成後，協助被上訴人在該屋經營海產店生意，均無不同意被上訴人在系爭1278地號土地上興建系爭房屋，依早期大家族同居共財之社會觀念，足以間接推知上訴人夫婦有同意被上訴人使用該土地之默示意思表示，而非僅係單純之沉默（最高法院29年上字第762號判例參照）。上訴人所稱系爭土地原所有人對被上訴人占用系爭土地當時，縱未表示反對，純為顧及宗親和諧，主觀上並無受法律效力拘束之意，僅係好意施惠，其間並無使用借貸關係，亦不知被上訴人占用之土地為其等所有云云，顯與前開證人所述等既認事實不符，且依李春夫與被上訴人於79年間就系爭1278地號（重測前為同地段151-2地號）內約10坪土地簽訂之租賃契約書觀之（見本院卷第167頁），該承租土地之面積尚與系爭房屋占用系爭1278地號土地A部分之面積60.2平方公尺不同，益徵上訴人已知系爭房屋占用其土地之事實，是其前揭所辯，亦難採信。準此，被上訴人占有系爭土地A、B部分興建系爭房屋時，既係基於其與李萬利等3人、李春夫間之使用借貸關係，自有正當權源，非屬無權占有。
㈡關於拆屋還地部分：
⒈按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利義務。民法第1148條第1項前段定有明文。承前所述，被上訴人所有系爭房屋占有系爭1279地號土地上B部分，而系爭1279地號土地原為李萬利等3人共有，應有部分各3分之1，嗣李春夫於73年5月8日因繼承而於73年10月30日登記取得李曾東源所遺留之應有部分3分之1，揆諸前揭說明，李春夫自繼承開始時，即承受被繼承人李曾東源財產上之一切權利義務，李曾東源既於生前與其他共有人李正明、李萬利同意被上訴人使用系爭1279地號土地以興建系爭房屋，而成立使用借貸關係，則李春夫因繼承其父李曾東源之應有部分，亦應繼承該使用借貸關係之權利義務，在該使用借貸關係經合法終止或因其他事由而失其效力前，被上訴人仍有使用系爭1279地號土地B部分之合法權源，殊難遽指為無權占有（最高法院70年度台上字第1607號、84年度台上字第2467號裁判要旨亦同之）。是李春夫仍不得依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人返還該土地予其及其他共有人全體。
⒉次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。而權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。是土地所有人於與他人訂立建屋之不定期使用借貸特約後，該使用借貸等債之關係，僅於當事人間有其效力，因該債之關係而占有不動產之人，不得執以對抗未繼受該法律關係之第三人，是受讓該不動產之第三人行使物上請求權，請求占有人返還所有物，於通常情形，固應認係權利之正當行使，但受讓人若明知占有人係基於與原土地所有人間之債之關係而占有該不動產，非屬無權占有，惟為使占有人無從基於債之關係為抗辯，脫免原土地所有人容忍占有之義務而受讓該不動產者，其取得所有權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，依上揭誠信原則之規定，並參照最高法院48年台上字第1065號判例及司法院釋字第349號解釋之意旨，該受讓土地之第三人若知悉已有使用借貸特約存在，其行使該土地所有權之物上請求權，即有違誠信原則而不得為之。最高法院96年台上字第1526號裁判要旨、98年度台上字第1319號判決、99年度台上字第1705號判決參照。查李春夫於59年10月20日因贈與而登記為系爭1278地號土地所有人，嗣以夫妻贈與為原因，於97年8月4日將該土地所有權移轉登記予李林照，系爭房屋則占有系爭1278地號土地上A部分，而李春夫已同意被上訴人使用該部分土地，其間有使用借貸關係等情，已如前述，嗣李春夫雖將系爭1278地號土地所有權移轉登記予李林照，原本被上訴人與李春夫間之前開使用借貸關係，僅於當事人間有其效力，被上訴人本不得執以對抗未繼受該法律關係之李林照，惟李林照既明知被上訴人係基於與李春夫間之使用借貸關係而占有系爭1278地號土地A部分，非屬無權占有，揆諸前開說明，李林照取得系爭1278地號土地所有權之目的，係為脫免李春夫容忍被上訴人占有之義務，顯在妨害被上訴人之有權占有，應認李林照行使物上請求權，係以損害他人為主要目的，自有悖於誠信原則而不得為之。況且李林照知其夫李春夫有幫忙拆除三合院及興建系爭房屋之情事，其復有協助被上訴人在該屋經營海產店生意之舉動，李春夫又出租系爭1278地號土地A部分以外之其他10坪土地予被上訴人，上訴人更長期未爭執被上訴人係無權占有該土地等情（詳前揭㈠⒎所述），應認李林照亦默示同意被上訴人使用該土地。至上訴人援用最高法院17年上字第906號、18年上字第876號判例、92年度台上字第957號、100年度台上字第715號判決（下稱判例等見解），所揭示使用借貸關係僅有債之相對性，土地所有人與占有人間之使用借貸關係，並無民法第425條規定之類推適用，即土地所有人將其所有權讓與第三人，該使用借貸關係，對於受讓人即未繼續存在等情，固非無據，而本院所引前開最高法院96年台上字第1526號裁判要旨、98年度台上字第1319號判決、99年度台上字第1705號判決之見解，亦非否定之上開判例等見解，乃係進一步針對受讓人權利之行使，應合於民法第148條規定為闡釋，二者並無衝突，本院基此所為之判斷，要無違反上開判例等見解之可言，附此說明。⒊又按使用借貸未定有期限而定有使用之目的者，應於其借
用完畢時返還之，但經過相當時期，可推定借用物已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第470條第1項規定甚明。準此，借地造屋未定有期限者，法院自應斟酌房屋之種類、品質及經過時期並一切情形，以定其使用土地是否已完畢，不能一概認為必須俟房屋毀壞至不堪使用之時，始得謂依借貸目的已使用完畢。最高法院80年度台上字第2016號裁判要旨參照。上訴人所稱縱令被上訴人占用系爭土地A、B部分有使用借貸關係存在，因被上訴人使用該土地之目的在經營海產店生意，現被上訴人既早已不在其上經營海產店，可見其使用借貸目的已完畢，自應依民法第470條第1項規定返還該土地等語，非惟為被上訴人所否認，且查系爭土地原坐落之三合院因土地徵收致部分遭拆除而無法居住使用，被上訴人乃拆除改建系爭房屋，已如前述，可見被上訴人在系爭房屋經營海產店，並非其占有系爭土地興建系爭房屋之目的，自難以被上訴人未在其上經營海產店生意即遽謂其占有該土地之使用目的已完畢。而被上訴人使用該土地既為興建系爭房屋，因未定有使用期限，依前揭說明，自應以經過相當時期，推定該土地已使用完畢，爰斟酌系爭房屋為磚造混凝土之二層樓房，有兩造所不爭執之勘驗筆錄及照片彩印可稽（見原審卷第
33、36、37頁），自68年間興建迄今已32年，雖屋齡已久，惟並未逾行政院頒布之固定資產耐用年數表所載房屋之耐用年數，復無毀壞至不堪使用，尚能居住等情，仍應認上訴人使用該土地之目的猶未完畢，上訴人亦不得依民法第470條第1項規定請求被上訴人返還該土地。
⒋末按借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物
，或未經貸與人同意允許第三人使用者，貸與人得終止契約。民法第472條第2款定有明文。查上訴人所稱被上訴人未經其同意，允許訴外人林維照使用系爭房屋乙節，固為被上訴人所不否認，惟查被上訴人僅就系爭土地A、B部分有使用借貸關係，至於系爭房屋則為被上訴人所興建，並非上訴人出借予被上訴人之標的，該土地迄今猶供作系爭房屋建築基地使用，被上訴人並無未依約定使用該土地，亦無允許第三人使用該土地之情形，縱使系爭房屋坐落該土地，等同使用該屋者亦使用該土地之情形，但林維照係被上訴人之子，其既受被上訴人之指示而占有之，依民法第942條規定，林維照僅為被上訴人之占有輔助人，被上訴人仍為占有人，亦與民法第472條第2款規定之要件不合。是上訴人不得依民法第472條第2款規定，終止該使用借貸契約。
㈢綜上所述，被上訴人本於使用借貸關係而占有系爭土地A
、B部分以興建系爭房屋，該使用借貸之目的尚未完畢，亦未合於民法第472條第2款所定終止使用借貸契約之要件，則被上訴人占有該土地，仍屬有權占有，上訴人不得依民法第767條第1項、第470條第1項規定請求被上訴人拆屋還地。
七、上訴人主張被上訴人應返還占用系爭土地A、B部分相當於租金之不當得利、賠償其損害等語，非惟為被上訴人所否認，且查被上訴人係本於使用借貸關係占有該土地，而使用借貸契約屬於無償契約，被上訴人自無庸給付使用對價予上訴人，此觀民法第464條規定自明。又民法第第179條所定不當得利之要件，係以「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」為要件，另民法第184條第1項所定之侵權行為損害賠償，係以「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」為要件，而被上訴人占有該土地既係有使用借貸關係，並非無法律上之原因或不法侵害上訴人權利之情形，則上訴人依不當得利或侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付李林照28,565元、李春夫2,351元，及均加付法定利息，與按月給付李林照476元、李春夫118元云云，均屬無據。
八、從而，上訴人依民法第767條、第179條或第184條規定，請求被上訴人應將系爭1278地號土地上A部分之房屋拆除，將所占土地遷讓返還李林照，並應將系爭1279地號土地上B部分之房屋拆除，將所占土地遷讓返還李春夫及其他全體共有人，且應給付李林照28,565元、李春夫2,351元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，與自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還上開所占土地之日止，按月給付李林照476元、李春夫118元，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判（除確定部分外），為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加依民法第470條第1項規定為同一拆屋還地之請求，亦無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中華民國100年12月20日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官楊絮雲法官張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年12月20日
書記官柳秋月