臺灣臺中地方法院100年度聲字第5123號刑事裁定

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年聲字第5123號刑事裁定

裁判日期：民國100年12月22日

裁判案由：聲請更定其刑

臺灣臺中地方法院刑事裁定100年度聲字第5123號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受刑人即被告陳志勇上列聲請人因受刑人即被告犯竊盜案件（本院99年度易字第1218號刑事判決），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（100年度執聲字第3778號），本院裁定如下：
主文陳志勇竊盜，累犯，更定其刑為有期徒刑柒月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人即被告陳志勇前因犯肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由等案件，經分別判處有期徒刑3年2月、4月、3月、2年確定，定應執行刑為有期徒刑5年4月，嗣於民國89年10月13日假釋出監，惟因於91年間假釋中再犯罪，經撤銷假釋，執行殘餘刑期2年4月又13日，於94年11月24日縮刑期滿執行完畢（該次殘刑並未與後案即臺灣臺中地方法院檢察署96年度執減更字第4016號恐嚇等案件之應執行刑4年7月合併計算刑期，此由觀卷附矯正簡表即明）。茲被告於刑滿後之98年
7月30日再犯竊盜罪並經本院以99年度易字第1218號判處有期徒刑6月確定在案，被告顯已構成累犯，且係於裁判確定後始發覺，爰依刑法第48條前段、刑事訴訟法第477條第1項等規定，聲請更定其刑等語。
二、按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告；至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度台非字第149號、91年度台抗字第23號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠、被告所犯本院99年度易字第1218號竊盜案件確定前，均未經發覺其應構成累犯：
本件原判決認定被告陳志勇於98年7月30日凌晨1時許，在臺中縣大肚鄉（現改制為臺中市○○區○○○村○○路○段○○巷○弄○○號前，以自備之機車鑰匙竊取自小貨車及該車負載之耕耘機1台、噴農藥機具1台等物品得逞，因而涉犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，此有上開案號之刑事判決書1份在卷可稽。而由上開判決書犯罪事實欄第1行至第9行所記載：「陳志勇前因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，經本院分別判處有期徒刑4月、3年2月，應執行有期徒刑3年4月確定；又因賭博罪、妨害自由罪，經本院分別判處有期徒刑3月、2年確定，俟合併定應執行刑為有期徒刑5年4月確定，送監執行後，於89年10月13日假釋付保護管束；於假釋中復因恐嚇取財、竊盜、贓物等罪，經法院判處有期徒刑3年10月、6月、7月、6月、3月，因而撤銷假釋；嗣經減刑合併定應執行刑為有期徒刑4年
7月，接續執行，再於98年1月14日假釋出獄，詎於假釋中（不構成累犯）……」等語，清楚可見原判決確未於該案裁判前發覺被告應構成累犯。依上開說明，因被告所犯本件竊盜案件係於裁判確定後始經發覺應構成累犯（理由詳如後述），聲請人依法自得聲請更定其刑，合先敘明。
㈡、其次，本件被告於98年7月30日所犯之竊盜案件是否應論以累犯，其關鍵在於被告前後2次假釋撤銷後所執行之殘刑得否依刑法第79條之1第1項合併計算執行期間：
⒈按刑法第47條之累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪為成立要件；又刑法第79條之1第1項規定：
「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」第3項規定：「依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」；則在二以上徒刑併合執行之情形，經許可假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋之殘刑期間，亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後5年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯（最高法院94年度台非字第173號判決意旨參照）。
⒉查本件受刑人即被告陳志勇前分別因：⑴違反肅清煙毒條例
等案件，經本院於86年10月16日以86年度訴字第1857號判決各判處有期徒刑3年2月、4月，並定應執行刑為有期徒刑
3年4月確定；⑵違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於87年6月20日以86年度易字第6807號判決判處有期徒刑3月確定；⑶犯妨害自由案件，經本院於87年7月11日以86年度訴字第1786號判決判處有期徒刑2年確定；所犯⑴⑵二案先經合併定應執行刑為有期徒刑3年6月，繼而再與⑶合併定應執行刑為有期徒刑5年4月確定，上開⑴⑵⑶各案合併計算執行期間，於89年10月13日假釋出監（下稱第1次假釋）；乃被告於第1次假釋付保護管束期間猶未屆滿之前，旋另因：⑷犯竊盜案件，經本院於91年7月30日以91年度易字第1768號判決判處有期徒刑3月，為臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）於91年10月31日以91年度上易字第1769號判決上訴駁回確定；⑸犯竊盜案件，經本院於91年9月16日以91年度沙簡字第276號判決判處拘役50日確定；⑹犯贓物案件，經本院於91年11月29日以91年度訴字第2189號判決判處有期徒刑6月確定；⑺犯恐嚇等案件，經本院於92年5月5日以92年度易字第782號判決分別判處有期徒刑3年10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑4年確定，因而遭撤銷第1次假釋，於92年9月16日入監執行殘刑2年4月又13日（該次殘刑於94年11月23日縮刑期滿執行完畢）。而被告復因：⑻犯竊盜案件，經本院於93年3月1日以92年度易字第
2961號判決判處有期徒刑7月確定，且所犯⑷⑹⑺⑻等案先經合併定應執行刑為有期徒刑5年2月，繼而經減刑並定應執行刑為有期徒刑4年7月確定，而與前開第1次假釋經撤銷之殘刑、⑸等案接續執行（該第1次假釋殘刑於94年11月23日執畢後，隨即接續執行⑸之拘役，於95年1月12日執畢後，繼而接續執行⑷⑹⑺⑻等案）；上揭⑷⑹⑺⑻等案合併計算執行期間，於98年1月14日假釋出監（下稱第2次假釋）；詎被告於第2次假釋假釋付保護管束尚未屆滿之前，再次遭撤銷假釋並入監執行殘刑1年2月20日，現尚未執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等在卷可稽。此部分之事實，應屬明確，可以認定。
⒊查本件被告於91年間因遭撤銷第1次假釋，而於92年9月16
日入監執行殘刑2年4月13日，並於94年11月23日殘刑部分執行期滿，繼而再與其所另犯他案接續執行，後於98年1月14日再經獲准第2次假釋出監，嗣又經撤銷第2次假釋而入監執行等情，既有如上述，則本件被告於98年7月30日所犯之竊盜案件是否應論以累犯，端視其於第1次撤銷假釋所執行之殘刑，是否得與第2次撤銷假釋之殘刑合併計算執行期間。申言之，倘被告第1次假釋遭撤銷後所執行之殘刑，不得與第2次假釋遭撤銷後所執行之殘刑合併計算執行期間，則因該第1次假釋遭撤銷後所執行之殘刑早已執行完畢，本件被告所犯竊盜案件之時間既係於該殘刑執行完畢後5年內所為，自應論以累犯；反之，若得合併計算執行期間，因被告第2次假釋遭撤銷後之殘刑迄今尚未執行完畢，即不得以累犯論處。
㈢、本件被告於98年7月30日所犯之竊盜案件，應構成累犯而有刑法第47條第1項規定之適用：
⒈按「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86
年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間」、「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之」、「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」，刑法施行法第7條之2第2項、86年11月26日修正之刑法第79條之1第1項、第5項分別定有明文規定。準此，刑法第77條第1項所指「得許假釋」之最低應執行刑期間應合併計算之規定，即不適用於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形；亦即，殘刑所執行之刑期與接續執行之他刑刑期應予分別計算，於撤銷假釋執行殘刑者，其有期徒刑之殘刑全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑合併計算執行期間（最高法院98年度台上字第7444號判決意旨參照）。
⒉本件被告於86、87年間因先後犯如上開⑴至⑶所示各案而入
監執行，嗣於89年10月13日第1次假釋出監後，旋於92年9月16日再度遭撤銷假釋而發監執行殘刑，悉如前述，自堪認被告上開第1次假釋遭撤銷之原因事實確係發生於00年00月00日刑法修正公佈後至94年1月7日刑法修正施行前之此段期間內，而有上開刑法施行法第7條之2第2項、86年11月26日修正之刑法第79條之1第1項、第5項等規定之適用，故被告第1次假釋經撤銷後所執行之殘刑，即應與其事後所犯⑷、⑹、⑺、⑻等各案分別計算刑期。此由徵諸被告於事後經聲請人向本院聲請就其第2次假釋付保護管束時，亦僅有就前述⑷、⑹、⑺、⑻各罪併依行刑累進處遇條例之規定累計縮刑日數，而未併列⑴至⑶各案在內，有本院98年1月
8日98年度聲字第96號刑事裁定書1份在卷可稽，益顯明白。
⒊從而，被告在第1次假釋經撤銷後，既早於94年11月23日受
前述殘刑執行完畢，則其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意於98年7月30日再犯本案竊盜案件（即本院99年度易字第1218號刑事判決），即應構成累犯，應依刑法第47條第
1項前段規定加重其刑。
四、綜上，本件聲請人所為之聲請核無不合，爰依刑事訴訟法第
477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中華民國100年12月22日
刑事第十七庭法官呂綺珍如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀（應附繕本），並敘述抗告之理由。
書記官蕭訓慧中華民國100年12月22日