裁判字號：最高法院98年台上字第982號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第九八二號上訴人甲○○選任辯護人 余俊儒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第二Ｏ九六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一四五Ｏ四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依想像競合犯及行為時牽連犯關係，從重論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年六月，並宣告相關之從刑。已詳敘所憑證據及認定之理由。對於上訴人之辯解如何不足以採信，亦已詳予指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略以：㈠、伊在海巡署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊（下稱苗栗查緝隊）之詢問錄音，經勘驗結果既無法清晰聽到伊之應答內容，原判決卻認筆錄內容與伊錄音內容相符，自有未合。況上開錄音雜訊頗多，顯非母帶，且錄音中有陸續出現「啪」之聲音，應為錄音中斷之聲音。原判決對此攸關錄音內容真實性與否之事項，未詳加調查，即遽而認定上開錄音為全程錄音，同有未洽。㈡、依證人 蔡清祥 於原審之證詞，可認伊應僅有轉讓大麻之犯行，原判決卻論以販賣罪，併有未當云云。
惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決本於調查證據之結果，並參酌案內所有證據，綜合判斷，認定上訴人確有本件運輸、販賣第二級毒品大麻之犯行。並說明上訴人於苗栗查緝隊應詢之錄音帶，經勘驗結果，筆錄係採一問一答方式，錄音全程連續並無停頓，背景聲響清晰，雖因上訴人回答聲音很小，致僅能聽到片段詞句，然上訴人回答後詢問人均再重複複述一遍並予紀錄，其詢問內容與複誦上訴人回答內容俱與筆錄相合，且詢問過程語氣平和等詞，認無不當取供情事；暨證人蔡清祥嗣於原審翻異之證詞，係出於迴護委無足採等旨，所為論述，核與經驗、論理法則無違，上訴意旨㈠、㈡就原判決已說明論斷事項再事爭執，尚非適法之第三審上訴理由。況原判決係依憑上訴人審理中之部分供述、證人蔡清祥於第一審法院之證詞、上訴人與 李方睫 、蔡清祥電話通訊之通訊監察書及譯文、扣案大麻四包、郵件信封、牛皮紙袋、大麻包裝袋等證據資料，資為認定上訴人犯行之論據，並非專以其於苗栗查緝隊之供述為主要證據。是縱該查緝隊之筆錄有如上訴人所指之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，即不能認原判決違背法令。至其餘上訴意旨對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三日
Ｅ