最高法院98年度台上字第942號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第942號刑事判決

裁判日期：民國98年02月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第九四二號上訴人甲○○選任辯護人 陳佳瑤 律師上訴人乙○○選任辯護人 趙立偉 律師
林凱律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月十八日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一五０二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論處上訴人甲○○、乙○○共同明知為禁藥而調劑罪刑，固非無見。
惟查㈠、原判決認定甲○○為桃園縣蘆竹鄉中央製藥股份有限公司之副廠長，因而認識製作造藥機及造藥模具之乙○○。緣 黃書漢 （棄保潛逃，現經第一審通緝中）與綽號「 小高 」之成年男子共同謀議，圖以甲基安非他命成品摻雜鎮靜劑，製造假ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）以便輸往中國大陸銷售，事成，黃書漢可獲得新台幣（下同）一百萬元之利益；謀議既定，即由「小高」以三萬九千元之代價，委由乙○○製造上有「Ｂ２９」仿荷蘭製造ＭＤＭＡ標誌之循環打錠機模具一組，並請乙○○找尋製造錠劑之藥廠而找上甲○○，由乙○○以八萬五千元之代價，託請甲○○購買一千公克之第四級管制藥品NITRAZEPAM「你得眠」鎮靜劑（三萬八千元）及壓製錠劑之代價。黃書漢、甲○○、乙○○均明知以甲基安非他命成分，摻混鎮靜劑之藥錠，為政府明令禁止調劑之禁藥，猶共同基於調劑禁藥之犯意聯絡，由黃書漢於民國九十一年八月十五日，以四萬八千元，向綽號「金鷹」之成年男子，購買內含有甲基安非他命成分禁藥之不詳數量藍色粉末一包，交由甲○○以乙○○之打錠模具，於其所服務之製藥公司，以摻雜「你得眠」、乳糖、澱粉之方法，調劑成含有甲基安非他命成分之藍色藥錠二萬五千餘粒；而於同月十六日十三時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號前，欲交予黃書漢時，為警當場查獲，並扣得含甲基安非他命之藍包藥錠二萬五千五百零四粒，事證明確，而依八十二年二月五日修正公布施行之藥事法第八十三條第一項之規定論處罪刑。但該條項所指之調製禁藥罪，以行為人「明知」為禁藥而調製，為其犯罪構成之要件。所謂「明知」，係指刑法第十三條第一項所指之直接故意，係以行為人主觀上認識其為禁藥而故為調製之謂。此項主觀違法要素，既為犯罪構成要件要素，自應於事實欄詳實記載，並於理由內說明憑以認定之證據，始為適法。查乙○○固供承有代為製造打錠機模具；甲○○亦供承代為調劑壓製藥錠等情不諱。但均否認「知悉」用以調劑之粉末物含有甲基安非他命之禁藥成分。原判決就甲○○、乙○○如何「明知」藍色及黃色粉末，為含有甲基安非他命禁藥，仍加以調劑之犯罪事實，未說明憑以認定之依據，自不足以論罪科刑。㈡、藥事法第八十八條規定：依本法查獲供調劑禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之，採義務沒收，此為刑法第三十八條關於沒收之特別規定。故依藥事法查獲之供調劑禁藥之器材（即器具及材料），不問屬於犯人與否，均應依上述規定宣告沒收，無依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之餘地。本件原判決事實欄載明：扣案之黃色及藍色粉末物，屬供調劑禁藥之材料（見原判決第三頁第五行）。惟於理由欄則敘明：扣案之「你得眠」黃色粉末一包（淨重七百零三點八公克）、藥罐一罐，為甲○○、共同正犯黃書漢所有，且為供本案犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收（見原判決第二五頁第十四行）。上開所指「供本案犯罪所用之物」是否屬供調劑禁藥之材料，如若屬實，則上開黃色粉末物及藥罐，即應依藥事法第八十八條之規定諭知沒收，無依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之餘地，實情如何，攸關法律之適用，自有查明釐清之必要。㈢、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實與理由兩相一致，方為合法。本件原判決事實認定「黃書漢、甲○○、乙○○」共同基於調劑禁藥之犯意聯絡，並為調劑禁藥之行為分擔（見原判決第二頁第二一行）。但理由說明謂：甲○○、乙○○與黃書漢、「小高」四人均為調劑禁藥之共同正犯等語（見原判決第十九頁倒數第三行起、第二四頁倒數第七行起），其就共同正犯人數之認定，前後不一，而有事實認定與理由說明齟齬之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年二月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三日
K