裁判字號：最高法院98年台上字第980號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第九八０號上訴人甲○○選任辯護人 周燦雄 律師上訴人乙○○選任辯護人 曾冠棋 律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二四九○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第七五四
七、一五八三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由原判決認定上訴人甲○○、乙○○犯有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判依行為時牽連犯及連續犯關係，從一重論渠等以共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾罪，量處甲○○有期徒刑三年、乙○○有期徒刑二年；及論甲○○以共同公務員、乙○○以與公務員共同對於主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，量處甲○○有期徒刑四年六月，褫奪公權四年；乙○○有期徒刑四年、褫奪公權四年；定甲○○應執行之刑為有期徒刑七年，褫奪公權四年；乙○○應執行之刑為有期徒刑五年六月，褫奪公權四年；並均為相關從刑之宣告；固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文。且此所謂之事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，始足為適用法律之基礎。又民國九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。所稱「法令」，依立法理由說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言，並不包括行政機關之內部規定，即將行政規則排除在外。又所謂違背法令，應指違反與執行職務有直接關係之法令為限，至於違反其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，應不包括在內，否則無異與修法限縮圖利罪適用範圍之旨趣相悖。原判決事實及理由均援引公務員服務法第六條有關公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益規定，作為上訴人二人「明知違背法令」之依據（見原判決第五頁第八至十二行、第三六頁第六至十三行），難謂無適用法則不當之違法。㈡、原判決事實認定，乙○○為求保有其販售棄土證明之不法利益，乃與 劉佳欣 （業經台灣雲林地方法院判決確定）及甲○○謀議，另行起意以製作虛偽不實之前台灣省政府交通處公路局東西向快速公路南區工程處第五工務段（於八十八年七月一日因精省改隸直屬交通部，現更名為交通部公路總局東西向快速公路南區工程處第五工務段；下稱工務段）公文書之方式，矇騙台北市政府工務局，復由甲○○提供工務段收、發文內容，由乙○○轉交予劉佳欣偽造內容為系爭工程借土回填借土計畫業經工務段核准之公文書，再以「工務段段長甲○○」名義繕發行使等情（見原判決第八頁第六至二三行）。理由亦載敘甲○○就上開偽造並行使工務段公文書之犯行，與乙○○、劉佳欣間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯之旨（見原判決第四四頁第二七至三十行、第四五頁第八至十行）。上開認定既謂甲○○業已共同謀議，以其為工務段段長名義行使上開不實之公文書，若果不虛，該公文書上所蓋「工務段段長甲○○」名義之戳印，縱係劉佳欣另行委由刻印業者刻製，其刻製似屬經甲○○同意或授權之範圍，要難謂屬偽造；乃其事實卻又認定上開公文書有關「工務段段長甲○○」名義之戳印，為劉佳欣基於偽造犯意委由刻印業者所偽刻（見原判決第八頁第十五至十七行），其先後認定互為齟齬，併有理由矛盾之可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪（即甲○○另被訴涉犯刑法第一百三十八條隱匿職務上掌管之公文書罪嫌）部分，公訴意旨認與其前揭論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，併予發回。原判決認定上訴人二人共同觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖私人不法利益罪，然其理由乙欄四之㈧卻記載為同條例第六條第一項「第五款」，且主文諭知為「，對於主管之事務，明知違背法令，『利用職權機會』圖其他私人不法利益，因而獲得利益」，似屬誤植（見原判決第二頁第一至二行、第五三頁第二二行），案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年二月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三日
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