裁判字號：臺灣宜蘭地方法院105年訴字第99號刑事判決
裁判日期：民國106年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決105年度訴字第99號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告謝聖斌指定辯護人本院公設辯護人黃之中上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6901號），本院判決如下：
主文謝聖斌販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑肆年，扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重共壹伍參點柒柒公克）沒收銷燬之，扣案之分裝袋壹包、電子磅秤壹台、電子湯匙秤壹台均沒收。
犯罪事實
一、謝聖斌明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國104年12月12日下午1時25分許，前往宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號 王昭基 之住處求售，並在該住處客廳，將所持有其中1小包海洛因交王昭基試貨，然雙方對於品質及價金交付之日期未達成一致而交易未成，嗣謝聖斌步出門外之際，適警員 馮先立 、 王聰明 駕駛警車前往附近巡邏，發現謝聖斌隨身攜帶之手提包內有毒品分裝袋1包，另在該手提袋內扣得海洛因3包、電子磅砰1台、電子湯匙秤1台，謝聖斌即在具有偵查犯罪職權之公務員知悉其上開販賣海洛因未遂犯罪前，主動交出另藏放所駕駛車牌號碼000-0000號自小客車副駕駛座置物箱內之海洛因3包（合計6包，驗餘淨重共153.77公克），並自首坦承犯行接受裁判，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告謝聖斌於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人王昭基於警詢時證述情節相符，復有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及宜蘭縣政府警察局礁溪分局105年7月8日警礁偵字第1050010240號函附之警員職務報告在卷可稽（偵卷第40頁、本院卷第39、40頁），並有扣案之毒品海洛因6包（驗餘淨重共153.77公克）、分裝袋1包、電子磅秤1台、電子湯匙秤1台扣案可佐。被告任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、辯護人雖以被告係購入海洛因後始起意販賣，且與證人王昭基並未達成買賣合意，認被告上揭行為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語，惟查，被告謝聖斌向僅知綽號「 阿安 」之人購買大量毒品之際，即存有販賣他人以貼補本身施用毒品之花費，此據被告於警詢時供稱：「因為我有毒癮，購買數量較大的話，價格比較便宜，所以我才會一次購買大量毒品來施用，假如有朋友要買的話，我也可以賣給他，以從中獲得利潤來補貼購買毒品的錢。」、「（問：你所持有之海洛因及安非他命毒品來源為何？）我是於104年12月10日晚上在台中市○○區○○○○道○○○○○○○○○○○○○號「阿安」的男子購買4兩半的海洛因，但是我先跟他賒帳，答應他如果我有把這些毒品賣掉換取現金後，再給他錢…」；於偵查時供稱：「星期四晚上在台中豐原市○○道旁，跟綽號「阿安」買海洛因5包給我，總共以30幾萬元向他購買，因為我之前跟他買就有欠他1萬8千元，這一次是我先跟他買，我都還沒有付帳給他，因為買家是他連絡的，叫我拿來這裡交貨…」等語（警卷第3頁、第9頁、偵卷第6頁背面），可知被告係購入毒品海洛因即存有販賣意圖至明，再者，被告前往王昭基住處求售，雙方雖未達成買賣合意，然被告意圖營利而販入海洛因且已著手販賣予而未遂之犯行，已甚明確，核被告所為係犯販賣第一級毒品未遂罪，辯護意旨上開辯護尚有誤會，並非可採。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項之販賣第一
級毒品未遂罪。被告販賣海洛因前後持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告著手販賣海洛因給證人王昭基，惟雙方就品質及價金交
付日期未有合意，終未完成交易之行為而不遂，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑。
㈢被告於警、偵訊及本院審理時均自白販賣第一級毒品毒品未
遂之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯販賣第一級毒品未遂罪部分，減輕其刑，並依法遞減之。
㈣又本件查獲警員於盤查前並不知被告前往證人王昭基住處係
販賣海洛因，並非已發覺被告有販賣毒品之犯行，而係被告主動供出係持扣案之海洛因向王昭基求售，有宜蘭縣政府警察局礁溪分局105年7月8日警礁偵字第1050010240號函附之警員職務報告在卷可稽（本院卷第39、40頁），本件被告在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向承辦員警自首其販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，接受裁判，爰依刑法第62條之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈤爰審酌被告為高職畢業之智識程度，其有販賣毒品之前案紀
錄，竟未思以正途謀生而圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣毒品，毒害他人及自己，兼衡其素行、家庭經濟小康、犯罪動機、手段及犯後坦承犯行，等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥被告行為後，毒品危害防制條例與刑法關於沒收之規定迭經
修正。按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3定有明文，是105年7月1日前原規範於毒品危害防制條例第18條、第19條關於毒品沒收之相關規定，於105年7月1日後均不再適用，且依上開規定，本應回歸適用105年7月1日施行生效之新刑法，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條於105年5月27日時亦作修正，於同年6月22日公布，且依同條例第36條規定，自105年7月1日起，與上開新刑法同時施行生效，則該條例關於毒品相關之沒收規範，仍屬新刑法沒收篇章之特別法，依特別法優於普通法之原則，關於毒品相關之沒收，仍應優先適用本條例之規定；另刑法第38條第2項業於104年12月17日修正，於同年12月30日公布，依前開刑法施行法第10條之3之規定，該條於105年7月1日施行生效，且依刑法第2條第2項之規定，關於沒收並無新舊法比較之問題，應逕適用修正後之新法規定，先予敘明。經查，扣案之海洛因6包（驗餘淨重合計153.77公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬之。又扣案之分裝袋壹包、電子磅秤1台、電子湯匙秤1台，為被告所有供本件犯罪之用，業據被告供承在卷，爰依刑法38條第2項之規定，諭知沒收。至扣案之安非他命2包、吸食器1組，與本案無涉，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。
㈦又被告前因毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台中分
院以95年度上訴字第3031號判決判處7年8月、7年1月，定應執行有期徒刑9年，並經最高法院以96年度台上字第2925號判決上訴駁回確定，於103年8月6日因縮短刑期假釋出監，嗣於假釋期間因另犯毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋，殘餘刑期9月29日目前執行中，是被告本件所犯與累犯之規定尚有未合，公訴意旨認應成立累犯，容有未洽，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項、第62條、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務。
中華民國106年3月8日
刑事第三庭審判長法官王耀興
法官呂俐雯法官林楨森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官邱淑秋中華民國106年3月15日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。