裁判字號：最高法院94年台上字第2374號刑事判決
裁判日期：民國94年05月06日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二三七四號
上訴人甲○○
（另案在 臺灣 花蓮監獄執行）選任辯護人 余道明 律師上列上訴人因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年十二月二十九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第三八號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第五０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、殺人部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○殺人部分，改判論處上訴人共同殺人罪刑（處有期徒刑十三年，褫奪公權十年，依原判決事實、理由之記載，並未認定為累犯依法加重其刑，主文諭知累犯，顯係贅載，且於判決無影響，應予更正。第一審判決另論處上訴人毀損玻璃、傷害、於夜間携帶刀械等罪部分，業經上訴人於上訴審撤回確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）現場查扣之斷裂木棒，及警方在花蓮市○○街○○號查獲之木棒，經鑑驗結果，均無血跡反應，原判決認定係上訴人持木棒重擊 杜世升 頭部，與卷內證據資料不符。（二）被害人 蔡加走 於第一審指述以球棒攻擊伊及 謝文賢 頭部之人係上訴人，證人 蔣春英 亦證稱係上訴人攻擊蔡加走、謝文賢，足認上訴人並未攻擊杜世升。原判決認定係上訴人以木棒重擊杜世升頭部，與卷內證據有違。（三）證人 胡玉華 於警局係供稱：「當時我在店內廚房工作，正在洗碗，突然有三名男子到店內，就分別問我老闆杜世升、蔡加走、謝文賢三人說：『你認不認識 阿雄 ？』，我回答說我不認識，該男子就以手持的木製球棒開始砸廚房內的設備，在同時外面與其同來的二名男子也在門口櫃檯各持一把武士刀在問話同時以所持武士刀砍我老闆杜世升、蔡加走、謝文賢三人」，該次供述距案發僅二小時，依經驗法則，證人胡玉華當時記憶最為深刻，亦未受他人影響，當屬最真實之供述，原判決認定之事實，與胡玉華上開供述不符，而上訴人與 徐經智 、 朱志祥 既在不同處所砍人砸物，又如何有犯意聯絡，原判決未予說明，有理由不備之違法。（四）杜世升於第一審乃供稱：「朱志祥竟往我頭上砍下去，我聽到骨頭開的聲音」，蔡加走則供稱：「徐經智刀子就直接朝杜世升頭部砍下去」，證人蔣春英亦證稱：「個子最高的徐經智是穿深色衣服，就說誰是阿雄，然後就一刀往我先生杜世升頭上砍下去，頭蓋骨削到掉下來」。另證人胡玉華於警局復證稱上訴人係在現場後方的大廳毀損桌椅。而現場查扣之斷裂木棒，及警方在花蓮市○○街○○號查獲之木棒，經鑑驗結果，又均無血跡反應。原判決僅以杜世升頭部傷勢為頭部挫傷及開放性撕裂傷、頭骨骨折，即認係上訴人持木棒所造成，顯屬臆測。（五）上訴人經外祖父母撫育成人，學歷雖低，但仍明瞭殺人乃滔天大罪，撫育之恩未報，怎肯行此大罪，且上訴人並無前科紀錄，發生此案純係因受僱於徐經智，案發時又未有任何傷人之意，更無傷人之行為云云。
惟查原判決依憑上訴人供認：「（問：你拿的木棍現在何處？）斷掉丟了，我在門口時就順手往店內的左邊丟去，但我不確定，那一截大約有三、四十公分長」、被害人杜世升、蔡加走之指述、證人蔣春英、胡玉華之證言、卷附法務部法醫研究所（九二）法醫所醫鑑字第○二四二號鑑定書、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書、驗斷書、財團法人臺灣基督教門諾會醫院診斷證明書、國軍花蓮總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書各一份、扣案之斷裂木棒二截、木棒碎片一塊、現場照片五四幀等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之殺人犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認有殺人行為，辯稱：「朱志祥有拿刀，我拿球棒，有砸店，但沒有殺人之行為」，認非可採，予以指駁。復列舉理由，說明：「扣案黑色上衣、武士刀、木質球棒經鑑定之結果，雖均未發現可疑血跡斑，尚無從採為上訴人有利之認定」（見原判決第十一頁第十三行至第十二頁第一行）。就形式上觀察，原判決關於上訴人殺人部分並無理由不備、證據上理由矛盾、認定事實不憑證據、採證違背證據法則等違背法令之情形。上訴意旨（一）置原判決理由內詳予說明之事項於不顧，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。至於蔡加走、蔣春英於第一審雖均供稱上訴人係攻擊蔡加走、謝文賢。惟查原判決以被害人杜世升於第一審供稱：「拿木棒的也有過來，所以是三個人都有過來，但是我不清楚誰砍我」（見第一審卷第一六四頁），證人胡玉華在偵查中證稱：「二人各拿一把武士刀，另一人拿球棒，講完之後，他們三人就開始亂砍，我有看到他們三人都有打人，拿木棍的拿木棍亂打」（見相驗卷第三二頁背面），與蔡加走受有頭部割傷十乘二乘一公分、七乘二公分、左腕割傷六乘四乘二公分、右拇指割傷六乘一公分、合併開放性骨折、身體割傷三乘二、三乘二公分之傷害，杜世升受有頭部挫傷及開放性撕裂傷、頭骨骨折及上臂割傷之傷害，有財團法人台灣基督教門諾會醫院診斷證明書、國軍花蓮總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書各一份可稽等證據資料，相互印證，認定：「蔡加走所受傷害部位是頭部二處、左腕、右拇指、身體二處之割傷，杜世升是受到頭部骨折、上臂割傷之傷害。則由杜世升頭部挫傷及開放性撕裂傷、頭骨骨折等傷害觀之，應非長刀砍殺所造成，應係持球棒之上訴人用力擊打杜世升頭部所造成」。核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。況且共同正犯，係在合致之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果同負全部之責，自無分別何部分之傷，係何人下手之必要。原判決事實已認定上訴人與徐經智、朱志祥係基於共同殺人之犯意，同時同地分別遂行本件殺人犯罪，其理由記載亦係如此，則 蔡加志 、謝文賢、杜世升身受之傷勢，究係由何人持何種兇器分別造成？並不影響上訴人基於殺人共同正犯所應擔負之罪責。原判決就蔡加走、謝文賢、杜世升身上傷勢造成之原因，縱令認定有誤，亦於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨（二）、（三）、（四）指摘原判決關於上訴人殺人部分理由不備、證據上理由矛盾、認定事實不憑證據、採證違背證據法則各節，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又上訴人之成長過程、學歷、素行、因何原因夥同徐經智、朱志祥至案發現場，均與本件殺人犯罪能否成立無關。原判決復綜合調查證據之結果，認定上訴人係本件殺人犯罪之共同正犯。上訴意旨（五）未具體主張原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯不足以辨識原判決關於上訴人殺人部分已具備違背法令之形式要件。綜上所論，上訴人就原判決關於其殺人部分之上訴，違背法律上程式，應予駁回。
二、毀損器物部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人就原判決關於毀損部分提起上訴，經核原審就此部分係撤銷第一審判決，改判依刑法三百五十四條規定，論處上訴人共同毀損他人之電視機、音響、卡拉ＯＫ、音箱喇叭、玉石雕刻彌勒佛像、陶甕、盆景、桌椅、碗盤、杯子、櫃檯，足以生損害於他人罪刑（依原判決事實、理由之記載，並未認定係累犯依法加重其刑，主文諭知累犯，顯係贅載，且於判決無影響，應予更正）。而刑法第三百五十四條毀損罪之法定本刑為二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪，此部分經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就該部分竟仍提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年五月六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月十一日
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