裁判字號：最高法院94年台上字第2399號刑事判決
裁判日期：民國94年05月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二三九九號
上訴人甲○○（原名甲○甲）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服 台灣 高等法院中華民國九十四年一月十一日第二審判決（九十三年度上訴字第三三八○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度少連偵緝字第三號、偵緝字第九七八號、偵字第一六○四○、一六○四一、一六○四二、一七○二六、一七○二七、一七一
五九、一七八三一、一七八三二、一八○○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以第一審認上訴人所犯共同未經許可持有手槍及參加犯罪組織兩罪具有牽連關係係不當，乃撤銷第一審關於從一重論上訴人以共同未經許可持有手槍罪部分之科刑判決，改判依數罪併罰法則論上訴人以共同未經許可持有手槍罪（仍牽連恐嚇危害安全罪），判處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣（下同）壹拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，扣案之捷克ＣＺ廠製七五型口徑九ｍｍ（九Ｘ十九ｍｍ）制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）壹把及口徑九ｍｍ（九Ｘ十九ｍｍ）制式子彈拾顆均宣告沒收之。係依憑上訴人坦承：其於民國九十一年九月十三日，依余○長之指示搭計程車前往台北市○○街○○○號四樓台灣○○舞廳樓下，向于○偉拿取內裝物品之牛皮紙袋後，返回台北市○○○路○段○○○號三樓之「○○○○○撞球場」，將該物交予余○長等情不諱，參酌共犯余○長於檢察官偵訊時供稱：伊聽柯○源（即○森）說在路上與人撞到後起口角，伊去看時對方已離去，對方是台灣○○的人，本來要自行去開槍，嗣因于○偉要求幫忙，其乃將槍、彈交付 于某 ，前往開槍警告對方，嗣後是上訴人將槍、彈拿回來給伊；于○偉於警詢、偵訊時供述：因柯○源於九十一年九月十三日凌晨二時許，在台灣○○舞廳樓下與人發生糾紛，遭多名不明人士圍毆，余○長認係台灣○○舞廳之人所為，欲自行前往開槍報復，其乃自告奮勇， 余某 即將其所持有前開手槍一把及不詳數量子彈交予伊，指示其與當時在旁之上訴人同往台灣○○舞廳開槍示威，渠等前往台灣○○舞廳上樓入場後，由伊向舞廳天花板共開三槍，隨即與上訴人下樓離開，並返回撞球場內，將槍枝及剩餘子彈交還余○長；證人連○宏於偵訊時證謂：當晚伊與上訴人、余○長、于○偉、柯○源等人在台北市○○街○○○號十樓喝酒聊天，柯○源先離開回家，但隨即被打，伊下去時看見二十幾個人打 柯某 一人，伊見柯某倒地，乃將其扶起並送至十樓。嗣後伊等改到○○○○○打撞球，余○長帶于○偉及上訴人至房間說話，渠等二人旋即離開，過一、二個小時始再進來撞球場；胡○雲於警詢時證以：十三日凌晨三時許，伊坐在櫃檯處有聽到舞廳內「碰」、「碰」聲響約二、三聲，伊抬頭看時有二名男子從舞廳內跑出來，伊起初不知道是開槍，是裡面的人說開槍；李○福於偵訊時亦證稱：伊於案發時在距槍擊處約十公尺遠之大廳內吧台，並未聽到開槍之事，後來櫃檯之胡○雲曾對伊說，案發時好像有二人進來開了三槍後跑掉各等語；及扣案之槍枝一把及子彈十五發，而上開槍、彈經送鑑定結果，該槍枝（槍枝管制編號0000000000），認係捷克ＣＺ廠製七五型口徑九ｍｍ（九Ｘ十九ｍｍ）制式半自動手槍，槍號為「○○○○○○」，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，具殺傷力；子彈十五顆（試射其中五顆）均係口徑九ｍｍ（九Ｘ十九ｍｍ）制式子彈，認均具殺傷力等情，有卷附內政部警政署刑事警察局九十二年二月十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號槍彈鑑定書一份暨台灣基隆地方法院檢察署檢察官九十二年三月十一日履勘現場之履勘現場筆錄一紙、拍攝現場照片二十二幀等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：伊係在上開撞球場內依余○長之指示，於同日凌晨三時許，獨自乘坐計程車前往「台灣○○舞廳」樓下，自于○偉手中取得以牛皮紙袋包裝之物品，旋將該包物品帶回撞球場，在上樓之電梯內要交還予余○長前，打開方知係槍、彈，惟礙於江湖規矩不得不交還余某，伊未參與開槍示威云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）柯○源於九十一年九月十三日凌晨二時許，在「台灣○○舞廳」樓下與人發生糾紛，而遭多名不明人士圍毆，余○長欲自行前往開槍報復，因于○偉自告奮勇，余某乃在上開撞球場內，將其所持有具有殺傷力之捷克ＣＺ廠製七五型口徑九ｍｍ（九Ｘ十九ｍｍ），槍號為○○○○○○制式半自動手槍一把及可供該槍枝使用之不詳數量子彈交予于某，並指示于某及上訴人同持該槍、彈至台灣○○舞廳開槍示威，至台灣○○舞廳上樓入場後，即由于○偉向該舞廳天花板共開三槍後，下樓離開，並返回前開撞球場內，將前揭槍枝及剩餘子彈交還余某。嗣經警於九十一年十二月十日，在台北市○○區○○街○○巷○號五樓余○長租住處查獲，扣得上開槍、彈，並送請鑑定，均具有殺傷力等情，事證明確，詳如前述，該項事實顯非子虛。（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，須顯有不可信之情況者，始不得為證據；其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二分別定有明文。雖共犯于○偉於第一審訊問時改稱：其當時係獨自一人搭車前往台灣○○舞廳開槍示威，開完槍後則依余○長指示，將槍枝及剩餘子彈交由在樓下之上訴人帶回交予余○長；余○長亦改謂：其當時僅將槍枝交予于○偉，並由其一人至台灣○○舞廳開槍示威，嗣後始撥電話要上訴人前往取回槍、彈各等語。惟其上開供詞，除與渠等歷次所供，及于○偉在檢察官指揮下至現場模擬之情況不合外，亦與證人連○宏、胡○雲前述之證詞不符。伊等嗣後所供，顯係迴護上訴人之詞，不足採信之理由。從形式上觀察，原判決此部分並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：伊僅依余○長指示至「台灣○○舞廳」樓下，接下于○偉所交付之牛皮紙袋，且余○長並未告知牛皮紙袋內所裝係何物？渠亦未打開紙袋檢視，無從了解紙袋內所裝者為制式槍、彈，迨至將牛皮紙袋交還余○長打開包裝時，才明白紙袋內有槍、彈，伊並無運輸槍械之犯意，甚且對牛皮紙袋內裝有手槍亦毫不知情。如以未經許可持有手槍罪論處，即已超出伊允諾余○長代為取回牛皮紙袋之犯意，原判決論罪科刑及適用法條即有理由矛盾之違法等語。惟查：取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對於證據力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判決之理由者，即不能指為違法。原判決已就上述各項證據綜合判斷說明：其知悉余○長交付槍、彈予于○偉，竟與于某一同前往「台灣○○舞廳」開槍，復由其將槍持回交還予余○長，顯係共同未經許可持有手槍等情，乃本於調查所得心證，定其取捨，為原審採證、認事之職權行使，不容漫事爭辯，自難謂有判決理由矛盾之違法，上訴意旨專執己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其未經許可持有手槍部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提。如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯輕罪之刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪部分，則為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，而其牽連之前開得上訴第三審之重罪即未經許可持有手槍部分，既經以其上訴不合法，而從程序上予以駁回，則其此輕罪部分之上訴，無從適用審判不可分之原則，為實體上之審判，亦為法所不許，應併予駁回。
二、關於參加犯罪組織部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原判決論處其參加犯罪組織罪刑，於九十四年一月二十八日提起上訴，惟未就此部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴亦非合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十四年五月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月十三日
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