裁判字號：臺灣高等法院104年上更(一)字第16號刑事判決
裁判日期：民國104年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上更(一)字第16號上訴人即被告章 漢民 選任辯護人扶助律師 吳俊昇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院102年度訴字第627號，中華民國103年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第21398號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於 章漢民 於民國101年1月26日販賣第二級毒品部分暨定應執行刑均撤銷。
章漢民犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之0000000000門號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事實
一、章漢民（被訴民國101年3月14日販賣第二級毒品部分，業經有罪判決確定）明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣。緣 李丞恩 （綽號 阿六 ）透過江 謝大千 （所犯幫助持有第二級毒品罪業經原審判決確定）欲向章漢民購買甲基安非他命， 江謝大千 因與章漢民有債務糾葛，江謝大千乃於101年1月26日下午6時42分許撥打電話給 張玉珍 （所犯牙保禁藥罪，業經判決確定），請張玉珍向章漢民詢價，張玉珍應允之，並撥打電話予章漢民；章漢民意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，遂向張玉珍報價1兩新臺幣（下同）75,000元，惟張玉珍為賺取居間報酬，乃於同日下午8時8分撥打電話向江謝大千回報1兩76,000元，李丞恩遂表示欲購買1兩，經張玉珍與章漢民連繫交易時間、地點後，張玉珍即於同日下午8時10分後某時，至李丞恩住處（桃園縣八德市○○路○○○巷○號），搭載李丞恩前往章漢民住處（桃園縣八德市○○街○○○巷○號），旋由張玉珍獨自進入章漢民住處取得章漢民交付之1兩甲基安非他命，再轉交予在門外等候之李丞恩，並將李丞恩交付之76,000元扣除1,000元後，將75,000元轉交付予章漢民而完成交易。嗣警方依據通訊監察資料，於101年8月17日上午11時許在章漢民上址住處查獲章漢民。
二、案經桃園市政府警察局（改制前桃園縣政府警察局）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人對於證據能力均無爭執（本院更一卷第68、69頁），迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人亦無聲明異議，本院審酌各該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告章漢民對於前開時、地販賣1兩甲基安非他命之事實固坦承不諱，惟辯稱：101年1月26日張玉珍沒有告訴我毒品是誰要的，她是先打手機給我問我那邊有沒有泡泡，我就問她你要多少，她說可能是2個，我就我說幫你詢價，之後我打電話給 徐蘭香 ，她說75,000，在講的過程徐蘭香說她已經在我家樓下了，我就回電話給張玉珍，張玉珍說能不能幫她喬1兩72,000或73,000，我就問徐蘭香，她說
1兩75,000，我就告訴張玉珍，她就說她要1兩；錢是張玉珍拿給我，我再從我家4樓拿到3樓給徐蘭香，徐蘭香就拿
1兩毒品給我，我就拿給張玉珍，之後徐蘭香有給我價值約
4、5000元的海洛因當作我幫她介紹的報酬，我是幫徐蘭香販賣，我沒有賺差價等語。選任辯護人為被告辯護意旨略以：被告對於其行為應評價為販賣第二級毒品罪已不爭執，被告所賺取者，係徐蘭香經由被告售出甲基安非他命後提供毒品供被告施用之利益；被告於偵查中已承認交付李丞恩1兩甲基安非他命並收得對價，惟究竟是收到76,000元或75,000元，對於量刑無關緊要，被告何必在意1,000元之差額，實因被告確實僅收到75,000元，而張玉珍確實從中獲得1,000元之利益，請斟酌被告犯後態度與獲得之利益，考量讓被告有生之年能夠出獄之機會，給予適當之量刑等語。
三、經查：㈠李丞恩有意購買甲基安非他命，並託江謝大千代為詢問購買
管道，江謝大千乃於101年1月26日晚間6時42分許，以0000000000電話致電張玉珍（0000000000），欲透過張玉珍向被告詢問甲基安非他命之價格；同日晚間8時8分許，張玉珍回撥給江謝大千，表示被告販賣甲基安非他命之價格為1兩76,000元，江謝大千即表示欲購買1兩；同日晚間8時10分許，張玉珍撥打電話給江謝大千，詢問是否一同前往被告住處，江謝大千請張玉珍至李丞恩桃園縣八德市○○路○○○巷○號住處，張玉珍即駕車前往上址，並搭載李丞恩至被告住處，迨抵被告住處後，被告將重約1兩之甲基安非他命交付張玉珍轉交李丞恩，李丞恩則將76,000元交予張玉珍，張玉珍則將其中75,000元轉交給被告。嗣李丞恩發覺購入之毒品數量有短少，江謝大千即向張玉珍反應，張玉珍表示被告說要補等情，已據江謝大千於警詢時供稱：附表的通話內容是我向張玉珍詢問被告所販售的甲基安非他命價格，當時是李丞恩要購買甲基安非他命，我才拜託張玉珍詢問被告，張玉珍是回答1兩76,000元（第21398號偵查卷一第119頁）；於偵查時供稱：這次是李丞恩要向被告買，李丞恩問我有無被告的電話，當時我與被告有糾紛，李丞恩才問我誰可以聯絡到被告，我說張玉珍可以聯繫被告，我就打給張玉珍並叫張玉珍去與李丞恩談，後來李丞恩拿到的毒品數量有少，張玉珍說被告會補（第21398號偵查卷三第113至114頁）；於原審供稱：我於101年1月26日去李丞恩住處找李丞恩，當時李丞恩表示手上沒有甲基安非他命，他就問我有無被告的電話，我表示不知道被告的電話，李丞恩就問我可否聯繫張玉珍，我就打電話給張玉珍說李丞恩找她，李丞恩應該是要向被告調甲基安非他命等語（原審卷一第109頁背面）。
張玉珍於警詢時供稱：附表監聽譯文的泡泡是指甲基安非他命，1個是指1兩，門號0000000000為我使用，江謝大千於
101年1月26日晚間6時42分許問我被告賣的甲基安非他命
1兩多少錢，我回答76的意思就是76,000元，這是我詢問被告後的結果，後來江謝大千要我去李丞恩的住處拿價款76,000元，我有到李丞恩的住處，但我沒向李丞恩拿錢，我是開車帶李丞恩去被告的住處（第21398號偵查卷二第42頁背面至44頁）；於偵查時供稱：因為江謝大千與被告有摩擦，所以江謝大千沒有直接打給被告，但他打給我就是要向被告買毒品，因為我可以聯絡到被告，該次李丞恩是要買甲基安非他命（第21398號偵查卷三第136頁）；於原審供稱：江謝大千當時打電話給我表示朋友要毒品請我連繫被告，我就幫江謝大千聯絡被告，被告表示1兩甲基安非他命76,000元，後來江謝大千打電話問我價格，我向江謝大千表示1兩76,000元，然後江謝大千叫我去李丞恩住處，我就去李丞恩住處把李丞恩載去被告住處，到達被告住處後李丞恩拿76,000元給我，我將錢交給被告，被告把毒品給我，我將毒品轉交李丞恩，後來江謝大千打電話說重量不足，我就向被告表示毒品重量不足等語（原審卷一第110頁）。李丞恩於原審證稱：我於101年1月26日晚間委託江謝大千詢問有無管道購買甲基安非他命，價錢是76,000元，張玉珍有到我的住處帶我去被告那邊，我在被告住處樓下等，張玉珍上樓拿毒品下來給我，該次交易後，我發現所購買的毒品重量好像有少等語（原審卷二第49、50頁）。並有附表監聽譯文可稽，而張玉珍（0000000000）確於同日下午6時54分、8時7分、9時分別與被告（0000000000）通聯，亦有雙向通訊資料可稽（第21398號偵查卷二第58頁），被告自白有販賣1兩甲基安非他命予李丞恩，與事實相符可以採信。至於張玉珍於警詢供稱：我和李丞恩一起進到被告的住處，被告看到我帶李丞恩來就知道意思，我看到被告拿毒品給李丞恩，李丞恩也拿錢給被告云云（第21398號偵查卷二第44頁）。惟此已與其於原審供稱係由其居中交付毒品、款項者岐異，並與李丞恩證述係由張玉珍居中交付毒品、款項之證詞不合，自應以張玉珍於原審之供述為可採。
㈡被告雖以前詞置辯。惟查，被告於警詢時供稱：張玉珍拿75
,000元給我後，我拿去中原大學附近找 香姐 拿毒品，然後回家將毒品交給張玉珍（第21398號偵查卷二第17、18頁）；於偵查時供稱：原本張玉珍說要72,000元、73,000元，但香姐說一定要75,000元，張玉珍同意1兩75,000元，就到我的住處，香姐就叫1名女子拿甲基安非他命過來，張玉珍交給我75,000元，我將75,000元拿給該名女子，然後該名女子將甲基安非他命給我，我把甲基安非他命給張玉珍（第21398號偵查卷三第154、155頁）；於原審供稱：我轉達香姐表示1兩要75,000元，張玉珍說好，我就打電話給香姐並表示會過去找香姐，香姐則表示已到我住處，過一會兒張玉珍就來我的住處並拿75,000元給我，張玉珍表示原本對方係交付76,000元，我就將75,000元拿下去給香姐，因香姐不想與張玉珍見面，我就將香姐交付之1兩甲基安非他命拿給張玉珍等語（見原審卷一第109頁反面）。被告對於其如何向香姐「徐蘭香」取得毒品及交付價款，先後供述並不一致，已難採信。被告所指香姐「徐蘭香」已於101年5月9日死亡（本院上訴卷一第206、207頁），被告供稱其係幫助「徐蘭香」販賣乙節是否屬實，固無法傳喚徐蘭香以釐清。惟依徐蘭香於101年1月26日持用之0000000000號電話之通訊監察光碟，經勘驗結果：徐蘭香該日自下午6時至9時止，僅有
6通電話，其中3通未接通，另3通則係分別與0000000000、0000000000電話通聯，並無與被告持用之0000000000或0000000000電話通聯，而徐蘭香撥打上開6通電話時，其通聯基地台位址均在「桃園縣中壢市○○街○○○號5樓頂」，與被告當時所在之「桃園縣八德市○○街○○○巷○號」位址相距約6.5公里，有新竹市警察局103年9月10日竹市警刑字第00000000000號函及附件光碟可佐，並經本院前審勘驗無訛，有勘驗筆錄及附件可稽（本院上訴卷一第245、255至
258頁），另有Google地圖附卷可參（本院上訴卷一第260頁）。可證並無被告所稱曾向徐蘭香詢價及徐蘭香曾至其住處之事實。參酌附表監察譯文，江謝大千向張玉珍反應購買之毒品數量不足時，張玉珍係稱「漢民說要補」等語，足證被告即係出賣人，所辯係幫徐蘭香販賣云云，並不足採。被告另以其係以1兩75,000元之價格販賣予李丞恩，張玉珍亦僅交付75,000元等語。此雖與李丞恩（原審卷二第50頁）、張玉珍（原審卷一第110頁）均供證係以76,000元向被告購買1兩甲基安非他命等情不合。惟被告已坦承販賣1兩甲基安非他命犯行，其販賣之價額究為75,000元或76,000元？因金額差距不大，對於量刑審酌影響甚微，惟被告仍爭執其僅向張玉珍收取75,000元，所述應屬不虛而具憑信性；且張玉珍居間為本件之毒品交易行為，並前往載送李丞恩至被告住處，其從中抽取一定金額之報酬，衡情亦與常理無違，因之被告此部分之辯解尚非無據，可以採信。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。被告辯稱係幫徐蘭香販賣，可獲取徐蘭香提供價值約4、5000元之海洛因施用乙節，固不足採。惟被告與江謝大千、張玉珍並無故舊情誼關係，甚且與李丞恩並不相識，而甲基安非他命係屬第二級毒品，經政府嚴厲查緝，其取得已屬不易，苟無利可圖，被告應無甘冒被查獲之危險，以原價或低於原價販賣予李丞恩，且依江謝大千、張玉珍供證，其原係欲以72,000或73,000元之價格向被告購買，而與被告討價還價，足認其購買之價格確存在有價差之利潤空間，被告可從中賺取買賣之價差，應無疑義，被告基於營利之意圖販賣甲基安非他命予李丞恩之事實，亦可確定。
㈣綜上事證，被告販賣甲基安非他命，事證明確，犯行可以確定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
五、原審認被告此部分犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟㈠張玉珍係牙保李丞恩向被告購買甲基安非他命，原判決認張玉珍與被告共同販賣第二級毒品，事實認定容有未合。㈡被告係以1兩75,000元之價格販賣甲基安非他命予李丞恩，原判決認定被告係以1兩76,000元販賣，併諭知沒收及如全部或一部不能沒收，以其財產抵償，亦有疏誤。㈢被告於本院本審已坦承犯行，原審未及審酌，惟被告犯罪後坦承犯行已影響其量刑之基礎。被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無視政府嚴厲查緝毒品禁令，藉販賣甲基安非他命獲取利益，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，犯後於偵查、原審及本院前審均否認犯罪，並斟酌被告販賣之甲基安非他命數量高達1兩（約37.5公克），價格為75,000元，已居於毒品中盤之地位，並斟酌被告於本院本審已坦承犯行，為國中畢業之智識程度，及其素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。被告雖請求酌減其刑，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、手段或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。
被告販賣甲基安非他命牟取利益，嚴重違反政府查緝毒品誡命，並間接造成毒品泛濫，戕害他人身心健康，並衍生後續犯罪行為，其行為在客觀上並無引起一般人之同情，且被告販賣甲基安非他命之數量高達1兩（約37.5公克），價格為75,000元，已居於毒品中盤之地位，犯行重大，雖其犯後於本院本審已坦認犯行，然此僅得於法定刑範圍減輕其刑，本院所宣告之刑與被告之犯行相當，並無情輕法重之情，自無上開減刑規定之適用，附此敘明。
六、按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第一項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第3247號判決意旨參照）。被告販賣毒品所得75,000元，雖未扣案，仍應依前開規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告使用之0000000000號SIM卡，為供販賣毒品而與張玉珍（0000000000）聯絡使用，有雙向通訊資料可稽（第21398號偵查卷二第58頁），雖未扣案，但無證據證明已滅失，仍應依前開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，判決如主文。本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國104年6月4日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官楊皓清法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖真逸中華民國104年6月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：（譯文出處：第21398號偵查卷二第3至4頁）┌───────┬────────┬────────────────┐│通話時間│通話對象│通話內容│├───────┼────────┼────────────────┤│101年1月26日│江謝大千（使用門│張：幹嘛。││晚間6時42分56│號0000000000）、│江： 小桐豪 有沒有在那裡，電話沒有││秒│張玉珍（使用門號│接。│││0000000000）│張：他在睡覺啦。││││江：你叫他，我有事情啦。││││張：叫不起來，我剛有叫啦。││││江：我問你喔，漢民那是多少錢？││││張：什麼漢民那是多少錢。││││江：啥？││││張：什麼東西多少錢。││││江：漢民呀，漢民那個泡泡呀，你知││││道嗎？││││張：七十多吧，七萬多吧。││││江：不能低嗎？││││張：我不知道耶，能不能低我不知道││││。││││江：你幫我問一下，兩個。││││張：嗯。││││江：可不可以幫我問一下，我剛打大││││頭也沒接呀，你跟他講我有打給他。││││張：啥？││││江：我有打給大頭沒接啦。││││張：沒空呀。││││江：沒空我知道，你跟他講我有打給││││他，唉。││││張：嗯。││││江：你幫我問要泡泡兩個，看多少錢││││。││││張：好。││││江：快，我等他的消息。│├───────┼────────┼────────────────┤│101年1月26日│江謝大千（使用門│張：怎樣？││晚間8時6分16│號0000000000）、│江：不回我電話。││秒│張玉珍（使用門號│張：怎樣？│││0000000000）│江：漢民那個要問呀。││││張：啥，你要問漢民喔。││││江：漢民那多少？││││張：好啦。│├───────┼────────┼────────────────┤│101年1月26日│江謝大千（使用門│張：七六啦。││晚間8時8分46│號0000000000）、│江：啥？││秒│張玉珍（使用門號│張：一個七六啦。│││0000000000）│江：會太貴嗎？││││張：我不知道耶。││││江：跟他講一下，便宜一點。││││張：他就報這個價錢呀。││││江：大頭那裡沒有嗎，跟他講一下。││││張：沒有。││││江：問一下。││││張：你告訴我要問誰？││││江：就漢民，跟他講一下，看能不能││││便宜一點啦。││││張：你要拿多少，你說好了。││││江：兩個。││││張：你要多少錢？││││江：盡量喬低。││││張：就跟你講人家這樣子，你要我怎││││樣。││││江：問看看能不能低一點喔。││││張：如果不呢？││││江：不能話，我再看看。││││張：你告訴我，不能可不可以，要不││││要。││││江：喂，拿一個。││││張：好，我跟他說。│├───────┼────────┼────────────────┤│101年1月26日│江謝大千（使用門│張：是你跟我去嗎？││晚間8時10分40│號0000000000）、│江：講那個廢話，怎麼可能。││秒│張玉珍（使用門號│張：那錢要怎麼帶著去？│││0000000000）│江：那你就來這裡。││││張：我怎麼可能東西帶著去。││││江：我說你人來這裡拿錢啦。││││張：去哪裡？││││江：阿六這裡啦。││││張：唉歐。││││江：好啦。│├───────┼────────┼────────────────┤│101年1月26日│江謝大千（使用門│江：幹嘛？││晚間9時48分45│號0000000000）、│張：你跟阿六講，我沒有摸到他的電││秒│張玉珍（使用門號│話。│││0000000000）│江：嗯。││││張：漢民說要補。││││江：好啦。││││張：所以現在有空幫他跑一趟，晚一││││點可以嗎，等我有空幫他跑一趟好嗎││││。││││江：好。│└───────┴────────┴────────────────┘