臺灣苗栗地方法院102年度訴字第640號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院102年訴字第640號刑事判決

裁判日期：民國103年03月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決102年度訴字第640號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告林菊美上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度毒偵字第871號），本院判決如下：
主文林菊美施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、林菊美前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年8月31日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第932號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於97年間因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，分別經法院判處有期徒刑6月、6月、6月、2月、2月、2月，定應執行刑為有期徒刑1年5月確定；及2月、3月、
4月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，上開案件經接續執行，於100年3月24日假釋出監並付保護管束，於100年9月9日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢（構成累犯）。詎不知謹慎其行，復基於施用第一級毒品之犯意，於102年1月6日下午4時32分為警採尿前回溯26小時內某時（不含為警拘束之期間），在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警以列管之毒品調驗人口，對其採尿送驗，而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告林菊美矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其沒有施用第一級毒品海洛因，會驗出有第一級毒品海洛因之陽性反應，可能是因為吃到有含嗎啡的感冒藥云云。惟查：
（一）被告為警查獲後所採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心，以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ/ＭＳ氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，均呈嗎啡、可待因陽性反應，且可待因、嗎啡之數值各為10815ng/
ml、1290ng/ml，此有正修科技大學超微量研究科技中心於102年1月23日出具之尿液檢驗報告（檢體編號：Z000000000000）及苗栗縣警察局頭份分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、1月份應受尿液採驗人到場採驗登記簿各1份（毒偵卷第15頁至17頁）附卷可考。查以，酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第172頁至173頁），是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。且依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，可檢測到嗎啡之期間平均約可達26小時（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第
140頁至141頁）。準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡、可待因陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因之行為甚明。
（二）被告雖辯稱：驗尿結果有嗎啡跟可待因反應，可能係因伊驗尿前剛好感冒而有服用到含有嗎啡之感冒藥云云，惟經檢察事務官於偵查中詢諸被告其所購買感冒藥之來源，並依據被告所陳之來源即「益壽堂中西藥房」，傳喚該藥房負責配藥之人即證人 曾周堂 到庭為證述，證人曾周堂於偵查中證稱他認識被告，被告原是附近居民，他記得被告所拿的感冒藥是他所提供的，該藥房只有他一個人，不可能會有其他人，開給被告的藥物都是來自盒裝藥錠，一般市面都可買到，且他開的成藥如果正常服用，即使有微量的嗎啡、可待因，也不可能會有像是被告尿液報告驗出高達
1萬多ng/ml的可待因等語（毒偵卷第54頁正反面），此外，檢察事務官將該藥房負責人曾周堂所提供開立給被告之感冒藥（長安綜合鼻炎膠囊），於偵查中再提示上開感冒藥包裝予被告確認，被告並於偵查中確認稱係服用該感冒藥無訛等語（毒偵卷第62頁）。另該感冒藥經函詢衛生福利部食品藥物管理署，其回覆以：經查衛生福利部藥物許可證資料，附件所載藥品「長安綜合鼻炎膠囊（衛署藥製字第040926號）」不含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因之成分等語，此有衛生福利部食品藥物管理署102年10月24日FDA管字第0000000000號函1份、感冒藥外包裝畫面1張（毒偵卷第57頁、第59頁）在卷可稽，是被告上開所辯該感冒藥含有可代謝成嗎啡、可待因之成分云云，顯非可採。
（三）至被告於審理時辯稱其最近又請友人以相同症狀至上開藥房開藥，所得之藥物由友人另行送驗後，係有嗎啡陽性反應云云，惟觀諸被告所提供之藥物及其外包裝照片（本院卷第22頁至23頁），均無以判別其來源為何。又審諸被告所提供之檢驗報告1紙（本院卷第24頁），其所記載之內容僅有檢驗項目「嗎啡」、檢驗結果「＋」，然究係由何物檢驗出，又其檢驗方式、檢驗數值為何，均付之闕如。且被告於審理時自承開藥與驗藥的都是由朋友所為，其本人均無親身參與等語（本院卷第16頁背面、第31頁），則其最近取得之藥物是否係由該藥房所開立、或以何物送驗，被告本人亦無法確認之，綜上各情，均無以從上開報告確認被告所服用之該藥房開立藥物係含有可代謝嗎啡、可待因之成分，是被告上開所呈之檢驗報告無從為對被告有利之認定。
（四）綜上所述，被告所為各項辯解，諒屬事後圖卸之詞，無足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。查本件被告林菊美前曾因施用毒品受有如事實欄一所載之觀察、勒戒暨科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第3頁至6頁）附卷可稽。本件被告施用第一級毒品之時間，雖距離觀察、勒戒執行完畢已逾5年，惟其曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯前述之施用毒品案件，揆諸上開說明，被告本次施用第一級毒品之行為，已不合於「5年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，是本件應予依法論科。
三、核被告林菊美所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第3頁至6頁）在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、爰審酌被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢，再為本案施用毒品犯行，顯未知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，與其智識程度（學歷為國中肄業）、家庭生活經濟狀況（詳本院卷第31頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1段，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第三庭審判長法官魏宏安
法官江振源法官王瀅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉家蕙中華民國103年3月27日附錄論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。