裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第1005號刑事判決
裁判日期：民國108年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決
108年度訴字第441號108年度訴字第978號108年度訴字第1005號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告王杏伊選任辯護人林士龍律師
彭大勇律師 郭栢浚 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第14096號、107年度毒偵字第2452號、107年度偵字第15180號、107年度偵字第19466號）及追加起訴（108年度偵字第6971號、11007號），本院判決如下：
主文王杏伊犯如附表二所示之各罪，各處如附表二所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑伍年陸月。
如附表二各編號所示之沒收併執行之。
王杏伊被訴轉讓偽藥部分免訴。
事實
一、王杏伊明知甲基安非他命係主管機關公告查禁之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，使用0000000000號、0000000000號門號之行動電話及LINE軟體做為聯繫毒品交易工具，分別為下列販賣甲基安非他命行為：
㈠、民國107年1月中旬，被告以0000000000號行動電話與 郭石龍 之0000000000號行動電話聯繫交易後，於同日在臺南市○○區○○路與中山南路小路旁學生宿合前，販賣第二級毒品甲基安非他命與郭石龍，惟郭石龍尚未交付價金。
㈡、107年2月中旬某日，被告與郭石龍以同一方式聯繫後，於同日在臺南市○○區○○路與中山南路小路旁學生宿合前，販賣第二級毒品甲基安非他命與郭石龍，惟郭石龍尚未交付價金。
㈢、107年10月13日21時前某時許，王杏伊以LINE通訊軟體與 陳妍蓁 聯繫後，於同日21時許，王杏伊在臺南市○○區○○路○○○號北海儷晶汽車旅館313號房內前，販賣第二級毒品甲基安非他命與陳妍蓁，並約定價金新臺幣（下同）28,000元。
惟陳妍蓁尚未交付價金
㈣、107年10月30日19時30分前某時許，王杏伊以LINE通訊軟體與陳妍蓁聯繫後，於同日19時30分許，王杏伊在臺南市○○區○○路與文華路口統一超商停車場，販賣第二級毒品甲基安非他命與陳妍蓁，並約定價金26,000元，惟陳妍蓁尚未交付價金。
㈤、王杏伊以0000000000號手機內所安裝之LINE通訊軟體，與 戴志昇 聯繫毒品交易後，王杏伊隨即於108年6月23日凌晨1時30分許，在戴志昇位於臺南市○○區○○路○○號之1住處前，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予戴志昇，並收取價金1000元。
二、王杏伊意圖營利，基於販賣第二級毒品犯意，於108年4月下旬某日20時許，在屏東市某處，以18萬元之價格向綽號「大哥」之男子，購買尚未分裝前之1包第二級毒品甲基安非他命，並於購入後，旋即將上開毒品分裝成重量不等之數小包，以利伺機販售而牟利。嗣於尚未及售出時，即為警在同年6月26日持本院搜索票，至王杏伊位於臺南市○區○○路○○號5樓住處執行搜索，當場查獲附表一編號三①之第二級毒品甲基安非他命28包，王杏伊始未得逞。
三、王杏伊明知甲基安非他命及大麻均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品大麻、甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於108年4月12日19時許，在臺南市○○區○○路之「大都會網咖」內，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑仔」之成年男子，以2萬元之代價購得大麻乾葉3大包、以9,000元購得甲基安非他命1包，而自斯時起非法持有之。嗣於同年月15日16時40分，為警持本院之搜索票至王杏伊位於臺南市○區○○里○鄰○○路○○號5樓住處執行搜索，當場扣得王杏伊持有如附表一編號二所示之第二級毒品。經警將上開所扣得之毒品送驗，結果確含第二級毒品大麻、甲基安非他命成分，且純質淨重已逾20公克。
四、王杏伊基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年8月1日6時許，在其位於臺南市○區○○路○○○號E棟9之11住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球上加熱燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
五、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、歸仁分局、嘉義縣政府警察局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
㈠、本判決所引用被告王杏伊以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、被告及其辯護人就該等陳述均認有證據能力，且本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，自得採為認定本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，有證據能力。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
二、訊據被告對上開販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂、持有逾量第二級毒品及施用第二級毒品行為均坦承不諱，並有下列事證可佐：
㈠、被告在上開事實欄一㈠至㈤販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，除據被告在偵查及本院審理時自承在外，復有證人郭石龍、陳妍蓁、戴志昇在警詢、偵查中之證述可稽（見警二卷第7至13頁、偵三卷第35至39頁、108年度訴字第1005號卷【下稱丙案】偵卷第200頁），並有簡訊翻拍照片、與陳妍蓁、戴志昇通訊軟體LINE訊息翻拍照片可證（見警一卷第70至71頁、警二卷第30至34頁丙案偵卷第179至189頁），及被告持用裝有門號0000000000、0000000000SIM卡之行動電話1支扣案可證，堪信被告確實會以上開門號及LINE通訊軟體與購毒者郭石龍、陳妍蓁、戴志昇聯繫無誤。又被告在警詢、偵訊中供稱伊販賣予郭石龍2次及陳妍蓁2次，均尚未向該2名買家收錢，此部分核與證人郭石龍於偵查中所證、證人陳妍蓁警詢、偵查中所證一致（見偵一卷第280頁、警二卷第11頁反面、偵三卷第37頁），是並無證據證明被告已收取該4次交易之價金，應為被告有利之認定，惟被告既已交付毒品，價金交付與否並不影響各次販毒行為既遂之認定，併此敘明。
㈡、臺南市政府警察局歸仁分局員警於108年6月26日在被告臺南市○區○○路○○號5樓住處執行搜索，扣得如附表一編號三①所示之白色晶體共28包等情，有臺南市政府警察局歸仁分局仁德分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院108聲搜681號搜索票在卷可按（見丙案警卷第20至26頁）。又扣案白色晶體送驗，結果為：「一、現場編號A，疑似甲基安非他命，28包，本局另分別予以編號1至28。二、編號1至12及14至28:經檢視均為白色晶體。驗前總淨重約310.48公克。2、隨機抽取編號5鑑定：(1)淨重12.86公克，取0.12公克鑑定用罄，餘12.74公克。(2)檢出第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)成分。(3)純度約97%。3、依據抽測純度值，推估編號1至12及14至28均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約301.16公克。三、編號13：經檢視為白色晶體，驗前淨重3.51公克。取0.13公克鑑定用罄，餘3.38公克。檢出第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)成分。另檢出非毒品成分：Dimethylsulfone。測得甲基安非他命純度約73%，驗前純質淨重約2.56公克」，有內政部警政署刑事警察局108年7月30日刑鑑字第1080063476號鑑定書在卷可考（見丙案偵卷第253至254頁），堪信附表一編號三①之物品俱為第二級毒品甲基安非他命。
㈢、被告在偵查中供稱：「扣到的28包安非他命是我大約在108年4月底晚上8、9點左右，到屏東向一名綽號大哥的人買的，他當初交給我時是沒有分裝，是交給我一大袋，這28包是我自己分裝；當天查獲扣到的安非他命毒品是我原本要拿來販賣的，扣到毒品都還沒有賣出去」等語（見丙案偵卷第44、45頁）；足徵被告為了販賣而購入扣案第二級毒品甲基安非他命來分裝，尚未販出時即遭查獲。
㈣、另被告於事實欄一㈠至㈤交易甲基安非他命過程中，已和購毒者郭石龍、陳妍蓁、戴志昇就交易毒品之數量、金額達成合意，並已向買家戴志昇收取金錢，顯見雙方確有交易之對價關係。而被告與購毒者間，並無深刻交情，亦非至親，其若未能從中獲取利潤，當無干冒刑事重刑之風險，隨意交付毒品給買家。而被告在偵查中供稱伊販毒係為了養家，賣1包38公克甲基安非他命可以賺1萬元（見丙案偵卷第45頁），是被告主觀上顯有藉毒品交易從中牟利之意圖，且係基於意圖營利而販入甲基安非他命，已然明確。
㈤、嘉義縣政府警察局員警持本院核發之搜索票，於108年4月15日在被告所住之上開怡東路住處執行搜索，扣得如附表一編號二所示之物品等情，有本院108年度聲搜字第417號搜索票、嘉義縣警察局中埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片7張在卷可按（見108年度訴字第978號卷【下稱乙案】警卷第14至20、24至27頁）。又上開扣案物品經送高雄市立凱旋醫院檢驗，結果為：「檢出：四氫大麻酚共10包（檢驗後淨重分別為8.880、8.461、0.792、0.822、0.84
4、0.869、0.795、0.764、0.847、0.761公克）、甲基安非他命1包（檢驗前淨重0.022公克、檢驗後檢體已用罄）」等情，有高雄市立凱旋醫院108年8月16日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可證（見偵卷第87至91頁）。又被告在偵查中供稱：「扣案的大麻和安非他命都是我的，要吸食用的。是我在聊天軟體認識綽號「黑仔」之人，我○○○區○○路網咖用2萬元、9千元跟他買的」（見乙案偵卷第14頁）。是被告持有純質淨重逾20公克之第二級毒品事實，應堪認定。
㈥、被告於107年8月1日為警查獲後，為警採尿後送驗，經檢驗確呈施用第二級毒品甲基安非他命後，安非他命類之陽性反應乙情，此有勘察採證同意書、臺南市政府警察局刑事警察大隊採集尿液姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份附卷可考（見警一卷第34至36頁）及扣案吸食器1個可證，其施用第二級毒品之行為，亦堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定。
四、論罪科刑
㈠、按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。又法律解釋之目的，在求法之適用，以規制人之行為。而法律對行為之規範，取決於人民理解之結果，方得以依其所理解之意義，遵循法律，故法律之解釋，不應與人民生活脫節。而所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背（最高法院101年度台上字第5830號刑事判決參照）。本件被告供稱伊僅有分裝要販賣，尚未將自「大哥」處購得之甲基安非他命出售予他人，業據其在偵查及本院準備程序中供承明確，復無證據證明有販出之事實，是被告基於販賣甲基安非他命之犯意而著手實行購買上開甲基安非他命行為並準備賣出給不特定人，僅因為警查獲而販賣未遂。
㈡、核被告所為，上開事實一㈠至㈤均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；事實欄二部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。
事實欄三係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪；事實欄四部分，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命及販賣甲基安非他命未遂、施用第二級毒品前之持有甲基安非他命行為，分別為施用、販賣、販賣未遂行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開8罪間，犯意各別、行為亦殊，應分論併罰。
㈢、被告曾於106年間因施用第二級毒品案件，經本院處有期徒刑3月確定，於106年10月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告前案所犯為施用毒品犯行，已明知毒品危害，國家政府嚴禁流通之規範，猶進而為本案販賣毒品及持有、施用毒品行為，足認被告於前案入監執行後，仍未能受有效矯正，依然再犯同一類型之毒品案件，情節更為嚴重，堪信其刑罰反應力薄弱，故本院認被告除所犯毒品危害防制條例第4條第2項法定本刑為無期徒刑，依法均不得加重外，仍就所犯其餘各罪之法定有期徒刑、罰金刑，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告上開事實欄二部分，已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條規定按既遂犯之刑減輕之。另被告就其所犯販賣第二級毒品行為於偵查及本院審理時均自白犯行，所為符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，亦就此部分犯行均應減輕其刑，併依法先加後減，再就販賣未遂部分遞減之。另本案未經被告之供述而查獲毒品上游，有臺南市政府警察局刑事警察大隊108年7月25日南市警刑大偵三字第1080367162號函、臺南市政府警察局歸仁分局108年7月31日南市警歸偵字第1080369189號函在卷可按（見本院卷第177至193頁），即無毒品危害防制條例第17條第1項減刑適用，附此敘明。
㈣、爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，施用毒品後容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅。又被告曾經施用毒品經判處罪刑並入監執行，除再次施用毒品外，猶販賣毒品害及他人、持有逾量之第二級毒品，實屬不該；併衡量被告犯後坦承犯行，尚有悔意、兼衡其犯罪之動機，各次販賣、持有、毒品數量及所得，暨被告在本院審理時所述之職業、家庭、生活等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，併定執行刑如主文所示。
五、沒收
㈠、扣案玻璃罐1罐、玻璃瓶1瓶經檢出含有第二級毒品甲基安非他命，有臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單（警一卷第32頁）；扣案甲基安非他命28包（驗後總淨重約313.74公克）；扣案大麻乾葉10包（檢驗前淨重合計重25.192公克、檢驗後淨重23.835公克）為第二級毒品，業如上述，而裝盛之罐子1個、瓶子1個、大麻外包裝袋10只、第二級毒品甲基安非他命1包之包裝袋1只因無法與其內毒品析離，均整體視為毒品之一部，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。
㈡、扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所持用販賣事實欄一㈠至㈣甲基安非他命所用；扣案IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所持用販賣事實欄一㈤甲基安非他命所用；扣案電子磅秤1台、分裝袋1大袋，係被告事實欄二分裝毒品所用，業據被告供承在卷（丙案警卷第6頁、偵一卷第64頁、丙案偵卷第44、224頁），應依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收。
㈢、事實欄一㈤犯罪所得1千元，雖未扣案，惟已由被告取得之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
㈣、甲案扣案夾鏈袋1包、吸食器1個、乙案扣得之電子磅秤1台、夾鏈袋2包、分裝勺1支為被告施用毒品、持有逾量毒品使用（偵一卷第64頁、乙案偵卷第13頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈤、至扣案帳冊2本、 愷他 命1包、毒品吸食器1個、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、甲基安非他命吸食器1組及K1個盤（乙案扣得），查與本案無關，爰不予宣告沒收。
貳、免訴部分
一、公訴意旨以：被告王杏伊明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生福利部公告禁止使用而屬於藥事法所規範之偽藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於107年6月27日1時許，在臺南市善化區大成316巷口，轉讓摻有愷他命之香菸1支予 葉晉銓 施用，因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。
三、訊據被告固坦承曾轉讓愷他命供葉晉銓施用，惟辯稱伊僅有轉讓過一次，而該次業經本院以108年度簡字第25號判決確定，應為該案既判力所及等語。經查：
㈠、證人葉晉銓在本案警詢中證稱：「我於107年06月27日凌晨00時許，打LINE找一名女子綽號『姊啊』（本名：王杏伊)說要約性交易，她就開車來我住家臺南市○○區○○路○○○巷口，我進入她的車內載我去住家附近的汽車旅館，回來的時候約凌晨1時許載我到住家大成路316巷口，她從車上拿一根愷他命菸說應該是上一個客人留下的，然後要給我抽，我有拿取她給我的愷他命菸，但我沒有向她購買」等語（見警一卷第101頁）；復於本案偵訊中證稱：「我曾經施用過愷他命。最近一次是在107年6月底，在臺南市善化區住處附近的公園施用愷他命。我當時施用的愷他命是從王杏伊那邊來的。107年6月27日凌晨，我有LINE打給王杏伊，約她做性交易，之後我們就到善化區附近的汽車旅館做性交易，做完之後，她開車載我回家，到我住處附近路口，她突然拿1支菸跟我說是她上一個客人留下來的K菸，她就拿給我，我就拿回去家裡放，直到6月30日拿到住處附近的公園抽愷他命的香菸。王杏伊拿那支愷他命香菸沒有跟我收錢，是免費送我」等語（見偵一卷第119至121頁）。其於本案中之證詞，被告轉讓愷他命時間為107年6月27日，係被告與證人葉晉銓在汽車旅館從事性交易後，被告載證人葉晉銓返家至證人葉晉銓住處附近巷口，由被告在車上交付，而該支愷他命香菸係被告之客人留下而贈送。證人葉晉銓沒有當場施用而是之後才到住處附近公園施用。
㈡、被告曾於107年4月轉讓愷他命予證人葉晉銓而為本院以108年度簡字第25號判決確定（下稱另案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。證人葉晉銓於另案警詢、偵訊中證稱：「王杏伊於107年4月底某日17時許，她到我善化住處找我，然後拿了1支K菸給請我，因為我不常吸食，所以就一直放著直到107年7月9日0時許我整理東西的時候發現，才走到住處外面的公園把K菸點燃吸食。王杏伊請我施用過1次愷他命，我是因為要找王杏伊援交，王杏伊來我住處作性交易，他說有一個客人留下一支K菸，他說他沒有施用，問我要不要，我就收下，他沒有向我收錢；他就請一次K菸而已，我不曾向她購買過愷他命」等語（見本院卷第95至100、113至115頁）。是其在另案所述轉讓情節係在107年4月、因為要和被告性交易而見面，性交易地點係在證人葉晉銓住處，愷他命來源係被告客人留下，證人葉晉銓沒有當場施用，是到7月9日才至住處附近公園施用。是證人葉晉銓前後2次證述，除時間和性交易地點不同外，其他情節均一致。
㈢、而針對上開2案證人葉晉銓警詢、偵訊不同之處，證人葉晉銓於本院審理中說明證述：「這兩次的警察問我，我都有跟他們講我沒辦法很確定時間，我只知道是何時，現在問我做筆錄做何時我沒辦法記得，我第一次是去歸仁分局，不到一個禮拜檢察官就請警察在6點直接衝到我家，叫我今天無論如何一定要去做筆錄，我說我不去也不行，我說我要做證人，硬要叫我去，我就去實踐派出所，那天也是一樣照程序走，警察也問我到底跟被告拿幾次，我說一次而已，至於到底是何時我無法確定，而且案發到現在隔了快一年，你現在問我，我也無法給你回答，不過我可以確定被告只請過我一次，而且我講的都一樣。當初警察問的都很簡單，警察直接問我何時拿來施用，我就說我何時拿來施用，當時我有找過被告。（問：檢察官問你，你說107年4月底某日有給你一支Ｋ菸，你在兩個地方講的時間不一樣，請你確認到底哪個時間點才是最正確的？）時間我真的記不清楚。我確定只有一次而已。我和被告性交易兩次至三次。她只有曾經1次拿含有K他命的香菸給我，時間點我現在記不清楚了」等語（見本院卷第252頁），是證人葉晉銓證稱：伊前後2次警詢、偵訊根本記不得明確時間，伊僅能確定的是被告僅有轉讓伊一次愷他命。證人關於次數的證述和證人在本案警詢、偵訊及另案警詢、偵訊之說法相同。其甚至在本院審理時證稱我和她從事2、3次性交易，僅有1次拿到愷他命等語（見本院卷第257、258頁），是其此點記憶應無錯誤。
㈣、參酌證人葉晉銓在本案警詢及偵查中製作筆錄時間為107年8月2日，而其在本案所述受轉讓為107年6月27日；在另案製作筆錄時點為107年7月10日，所證受轉讓時間為4月，均是製作筆錄前2、3個月。觀其本案及另案證述前，詢訊問者並未經提示任何關於6月27日或4月間關於轉讓前之譯文或資料，是其何能清楚記得其獲得愷他命之日期，已有疑義。證人葉晉銓前後均證稱其僅有受轉讓一次，均是拿到愷他命後未立即施用，施用地點為其住處公園，其是否會係無法清楚記憶受轉讓之時間，僅能隨意大致回答一個施用前之時間。又證人葉晉銓在本院審理時證稱：「我在家裡和汽車旅館都有和被告進行過性交易」等語（見本院卷256頁），是證人葉晉銓亦可能無法確定性交易之地點，不能徒以轉讓前性交易地點不同，而認定係不同次轉讓行為。
㈤、證人葉晉銓復在本院審理時證稱：「這根香菸我不知道放了多久才吸，我拿著回去後就放在抽屜，是剛好要整理搬家的時候才看到。我不知道2次我說的時間會差這麼多，我不知道。4月被告拿一支Ｋ菸給我，但我隔了很久，沒有當場施用，而是放著。應該有放到三個月，因為我吸的時候那個很舊了。我拿到的樣子跟事後在抽的時候看到的新舊是有差別的」等語（見本院卷第258至259頁）。是以，依證人葉晉銓實際親身體驗，其拿到和施用時該支愷他命香菸新舊程度有顯著變化，倘如是在本案所證轉讓及施用時間僅隔三天，應不會有新舊變化之差異。依此應可認，證人葉晉銓在另案所證轉讓情節較符合真實。
㈥、至被告雖在警詢、偵查中自承 伊有 在107年6月27日轉讓1支愷他命香菸與葉晉銓（見警一卷第23頁、偵一卷第64頁），惟觀諸該2次筆錄均是由員警或檢察官直接告知被告時間，且未提示任何有關譯文。而當時另案（即本院108年簡字第25號）尚未聲請簡易判決處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，被告不無可能因無法清楚記憶時間點，因而誤認是在詢問同次內容，而依照詢訊問者問題逕為坦承之表示。葉晉銓所述6月27日轉讓之時間既有上開疑義，更無從僅以被告上開自白認定其有第二次轉讓愷他命行為
四、綜上所述，依卷內客觀事證，被告應僅有轉讓一次愷他命予證人葉晉銓，而該行為，業經本院108年度簡字第25號刑事簡易判決判決確定，有該刑事簡易判決在卷可稽，依上開規定，本案轉讓愷他命行為，應諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51第5款、刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如
主文。本案經檢察官林朝文提起公訴、檢察官吳梓榕到庭執行職務中華民國108年11月21日
刑事第五庭審判長法官陳振謙
法官鄭銘仁法官劉怡孜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃敏純中華民國108年11月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一┌────┬──────┬───────────┐│編號│案件│扣案物│├────┼──────┼───────────┤│一│108年度訴字│①夾鏈袋1包、│││第441號│②吸食器1個、││││③玻璃罐1罐、││││④玻璃瓶1瓶、││││⑤手機1支（含門號09165││││99928號SIM卡1張）│├────┼──────┼───────────┤│二│108年度訴字│①大麻乾葉10包（檢驗前│││第948號│淨重合計重25.192公克││││、檢驗後淨重23.835公││││克）及外包裝袋10只、││││甲基安非他命1包（檢││││驗前淨重0.022公克，││││檢驗後檢體用罄）及無││││法析離之外包裝袋1只││││②甲基安非他命吸食器1││││組、電子磅秤1台││││③夾鏈袋2包、分裝勺1支│├────┼──────┼───────────┤│三│108年度訴字│①甲基安非他命28包（驗│││第1005號│後總淨重約313.74公克││││）││││②IPHONE行動電話1支（││││含門號0000000000號││││SIM卡1張）││││③電子磅秤1台、分裝袋││││1大包│└────┴──────┴───────────┘附表二被告所處之罪刑及沒收┌────┬───────┬──────────────┐│編號│事實│所處之罪刑及沒收│├────┼───────┼──────────────┤│一│事實一㈠│王杏伊販賣第二級毒品，累犯，││││處有期徒刑參年柒月。││││扣案手機壹支（含門號○九一六││││五九九九二八號SIM卡壹張）沒││││收。│├────┼───────┼──────────────┤│二│事實欄一㈡│王杏伊販賣第二級毒品，累犯，││││處有期徒刑參年柒月。││││扣案手機壹支（含門號○九一六││││五九九九二八號SIM卡壹張）沒││││收。│├────┼───────┼──────────────┤│三│事實欄一㈢│王杏伊販賣第二級毒品，累犯，││││處有期徒刑參年玖月。││││扣案手機壹支（含門號○九一六││││五九九九二八號SIM卡壹張）沒││││收。│├────┼───────┼──────────────┤│四│事實欄一㈣│王杏伊販賣第二級毒品，累犯，││││處有期徒刑參年玖月。││││扣案手機壹支（含門號○九一六││││五九九九二八號SIM卡壹張）沒││││收。│├────┼───────┼──────────────┤│五│事實欄一㈤│王杏伊販賣第二級毒品，累犯，││││處有期徒刑參年柒月。││││扣案IPHONE行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM││││卡壹張）沒收。││││未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││幣壹仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收或不宜執行沒收時追徵其││││價額。│├────┼───────┼──────────────┤│六│事實欄二│王杏伊販賣第二級毒品，未遂，││││累犯，處有期徒刑壹年拾月。││││扣案第二級毒品甲基安非他命貳││││拾捌包（驗後總淨重約參壹參點││││柒肆公克，含包裝袋貳拾捌只）││││均沒收銷燬、電子磅秤壹台、分││││裝袋壹大袋均沒收。│├────┼───────┼──────────────┤│七│事實欄三│王杏伊持有第二級毒品純質淨重││││貳拾公克以上，累犯，處有期徒││││刑柒月。││││扣案大麻乾葉拾包（驗餘淨重貳││││參點捌參伍公克，含包裝袋拾只││││）、含有第二級毒品甲基安非他││││命之包裝袋壹個，均沒收銷燬、││││電子磅秤壹台、夾鏈袋貳包、分││││裝勺壹支均沒收。│├────┼───────┼──────────────┤│八│事實欄四│王杏伊施用第二級毒品，累犯，││││處有期徒刑柒月。││││含有第二級毒品甲基安非他命之││││玻璃罐壹罐、玻璃瓶壹瓶均沒收││││銷燬、扣案夾鏈袋壹包、吸食器││││壹個均沒收。│└────┴───────┴──────────────┘