裁判字號：臺灣臺中地方法院96年簡上字第169號民事判決
裁判日期：民國96年09月14日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺中地方法院民事判決96年度簡上字第169號上訴人甲○○被上訴人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年6月5日本院臺中簡易庭95年度中簡字第6311號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國96年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣陸仟肆佰伍拾元由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人即原告起訴狀聲明：①被告應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；②被告應將二屋接連處補平；嗣於95年9月27日補正聲明：①被告應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；②被告應將二屋接連處補平，所需費用10萬元，合計被告應給付原告40萬元；再於95年10月31日聲明：被告應賠償原告損害40萬元。核上訴人於原審所為之上開聲明，僅為減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，其於原審所為訴之變更自屬合法。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：⑴被上訴人前於民國94年11月間僱用訴外人 張國正 以挖土機
拆除門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○號建物（下稱338號建物）時，造成上訴人所有門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○號建物（下稱336號建物）牆壁損壞，經上訴人向台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）對被上訴人提出毀損之告訴後，兩造於95年3月20日在台中縣霧峰鄉調解委員會成立調解，調解內容為被上訴人應就上訴人336號建物所造成之損害，賠償上訴人7萬元，上訴人並具狀撤回對被上訴人毀損之告訴，台中地檢署乃以95年度調偵字第98號為不起訴處分確定。上訴人並已僱工修復共花費10餘萬元。
⑵被上訴人於拆除338號建物後，於95年4月間於原地興建門
牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○號建物（下稱新338號建物）時，因施工不慎造成緊鄰之上訴人336號建物牆壁破裂，又被上訴人於興建新338號建物時，除1、2樓是共同壁外，於3樓故意留約半公尺之空隙，致每遇下雨，雨水即從該空隙之水溝沖流進上訴人336號建物內，造成上訴人房屋損害。為此，提起本件訴訟。並聲明：①被上訴人應給付上訴人40萬元。
二、被上訴人則以：⑴新338號建物為其子女 謝芳蘭 、 謝芳君 與 謝榮晉 等三人所共
有，伊非所有權人，是上訴人以伊為本件訴訟之當事人，當事人顯不適格。
⑵又上訴人主張本次之損害肇因於被上訴人95年4月間僱工興
建新338號建物所致，伊否認之。被上訴人前於94年11月間僱工拆除338號建物時因不慎損及兩造建物之共同壁，曾賠償上訴人7萬元。且上訴人所有336號建物前因921地震經判定為全倒，則本件上訴人所主張之損害，或係94年11月間因被上訴人僱工不慎所造成亦或921地震所遺留，上訴人無法證明上開損害係被上訴人所造成等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴後，另於本院補稱：新338號建物係由被上訴人僱工建築房屋，造成上訴人之損害，本件訴訟並無當事人不適格之情。被上訴人前於94年11月間拆除338號建物致上訴人之336號建物受損，嗣兩造以7萬元和解；惟被上訴人又於95年4月間於原地興建新338號建物，造成上訴人房屋傾斜，2、3樓地板破裂進水之損害。本件94年11月間被上訴人拆除房屋所造成上訴人之損害，兩造既已經調解成立，則94年11月間所造成之損害已無須鑑定；惟鑑定機關台灣省土木技師公會，竟函覆鈞院本件損害係94年11月間拆除房屋時施工所造成；又該鑑定報告
九、鑑定結果⑵既記載：標的物外牆與新建房屋共用，3樓以上相鄰約30cm之間隔，下雨時造成2樓及3樓外牆滲水情形，則鑑定機關亦認336號建物牆壁已受到損害甚明，為何於函覆法院之函文又稱338號新建建築物與標的物336號留有間隔與損壞原因無關，足見該鑑定報告書內容不實，不足採信。另證人 巫進成 於原審已證明上訴人房屋牆壁龜裂是於被上訴人建屋始發生。從而上訴人依侵權行為之規定請求損害賠償，並無不當，原審不查，駁回上訴人之訴，於法不合。並聲明：⑴原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人40萬元。⑵第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀補稱：上訴人於原審起訴之訴訟標的金額先為20萬元，嗣追加為30萬元，最後追加為40萬元，此為訴之追加或擴張，依民事訴訟法第255條第1項之規定，應得被上訴人之同意，被上訴人於原審已表示不同意上訴人此部分訴之變更及追加，詎原審判決理由並未為此部分變更或准許變更之敘明等語，並聲明：上訴駁回。
四、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。查本件上訴人主張被上訴人興建房屋造成其房屋之損害，依民法第184條、第191條、第196條對被上訴人請求損害賠償，當事人適格即無欠缺。至上開338號建物之所有人為何人與上訴人係依侵權行為之法律關係提起本件請求無涉；又兩造間於實體上是否有請求權存在，則為訴訟標的之法律關係存否之問題，不得與當事人適格混為一談，是被上訴人抗辯本件當事人不適格云云，要不足採。
五、兩造不爭執事項：94年11月11日被上訴人僱工拆除338號建物所造成上訴人336號建物之損害，兩造已於95年3月20日在台中縣霧峰鄉調解委員會成立調解，被上訴人已賠償上訴人7萬元，並經本院於95年3月30日核定。
六、本件上訴人主張被上訴人於95年4月間興建新338號建物，造成其所有336號建物之損害云云，固據其提出友力實業社營造公司損害修理估價證明書、台灣省土木技師公會95年11月23日（95）省土技字第6405號損壞修復鑑定報告書及現場照片等為證（照片附於原審卷第19頁、第33頁至第64頁、第114頁至第120頁、第138頁至第149頁及本院95年度補字第1060號卷內），惟被上訴人以上開情詞置辯。是本件應審究者厥為：上訴人所稱之其所有336號建物之損害，是否為被上訴人於95年4月間興建新338號建物時所造成？茲審究如下：
⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人既主張被上訴人於95年4月間興建新338號建物造成其336號建物損害，自應由上訴人就其所主張之事實負舉證之責任。
⑵上訴人主張其所有336號建物受有牆壁等損害，有其提出之
上開鑑定報告書及現場照片等為證，堪信上訴人之上開主張為真實。
⑶惟查，證人巫進成於原審證稱：「（法官問：施工項目有
無包括牆壁？)沒有包括牆壁，沒有裂痕沒有修補，水泥也沒有重新粉刷。」；「(提示鑑定報告書所附照片，該照片所顯示的牆壁裂縫，跟牆面滲水、油漆鼓脹，你能否判斷你在修補之前所發生的，或是之後發生的？)有一些本來就有的，有一些裂縫有變大一點點。」（見原審96年5月28日言詞辯論筆錄）。足見證人巫進成受上訴人僱用修補336號建物當時，上訴人336號建物之牆壁早有裂痕存在，上訴人主張其房屋之損害係於被上訴人新建房屋後所造成，尚屬無據。
⑷又上訴人聲請台灣省土木技師公會就336號建物之損壞修復
為鑑定，固有台灣省土木技師公會95年11月9日（95）省土技字第6107函（附於原審卷105頁）及台灣省土木技師公會上開損壞修復鑑定報告書各1份附卷可憑。惟因該公會之上開鑑定報告就336號建物損害原因未說明，故原審於96年1月9日以中院慶中簡民長95中簡6311字第3152號函詢該公會說明336號建物損害原因為何？又336號建物與隔鄰338號建物間，依照片顯示似留有間隔，則其損害與338號建物之修繕有無關聯？該公會於96年4月25日以（96）省土技字第
2351號函覆本院結果為：一、本案標的物（指新338號建物）與336號原有結構為緊鄰（詳鑑定報告書P3-3附件三照片4），標的物336號損壞主要原因研判應為338號原有建築物拆除施工時造成。二、338號新建建築物與標的物336號留有間隔與損壞原因無關聯，亦有上開函附於原審卷第96頁、第104頁可憑。是上訴人336號建物受損係因被上訴人於94年11月間拆屋所造成，與95年4月間之新建房屋無涉，而兩造間既已就94年11月間之侵權行為達成民事和解，上訴人自不得再執該事由有所請求。
⑸上訴人雖主張被上訴人故意在3樓共同壁留空隙，造成其損
害云云。惟查本件被上訴人在其子女之土地上興建房屋，未利用上訴人現有房屋之牆壁而留有空隙，並非不法行為，是上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償其損害，即屬無據。
七、綜上所述，本件無證據證明上訴人336號建物之損害係被上訴人於95年4月間興建房屋所造成，且被上訴人新建房屋於3樓未使用上訴人原有房屋牆壁而留有空隙，並非不法行為，則上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償40萬元即無理由。原審為上訴人敗訴判決，理由雖有部分不同（就當事人適格部分），但結果並無二致，仍應維持。上訴論旨，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人聲請本院履勘現場，本院認本件既經鑑定機關鑑定完畢，且距離95年4月已逾年餘，是無至現場履勘之必要；又兩造其餘主張及舉證，均不影響本院判決之結果，爰不一一贅述，附此敘明。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國96年9月14日
民事第三庭審判長法官許秀芬
法官郭佳瑛法官謝慧敏上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年9月14日
書記官