裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年毒抗字第195號刑事裁定
裁判日期：民國102年07月05日
裁判案由：聲請觀察、勒戒
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定102年度毒抗字第195號抗告人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告張端馨上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度毒聲字第110號中華民國102年5月20日裁定（聲請案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第470號、102年度聲觀字第91號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠按依據研究，4位受試者服用 晟德 甘草止咳水，最高單次服
用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000mg/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上等情，有行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號函1份附卷為憑（2009濫用藥物檢驗相關解釋彙編，98年5月版，第96至97頁）；又依法務部調查局90年8月23日（90）陸㈠字第9005426號函所載：「根據美國臨床化學協會出版之文獻資料，每毫升尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比小於二比一，研判係服用可待因所致；反之，若每毫升尿液中總可待因含量雖大於300ng/ml，惟嗎啡與可待因含量比大於二比一，應非係服用含可待因之藥物所致，而係施用毒品海洛因代謝後之反應」等語。而本件被告於102年1月8日經臺南地方法院檢察署觀護人室採尿送驗後，嗎啡檢出濃度為491ng/ml，可待因檢出濃度為77ng/m
l（兩者之比值約為嗎啡/可待因=6.37/1）之事實，可見被告尿液中嗎啡濃度為可待因濃度之3倍以上，則揆諸上開函釋之說明，被告尿液檢驗結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，顯非服用「甘草止咳水」所致之偽陽性反應。
㈡本件尿液檢驗之嗎啡陽性結，不可能係因服用上開醫療用藥
所致，準此，則被告施用第一級毒品之犯行即堪認定，已符合依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項、第2項規定，自應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，原裁定竟駁回聲請，顯與法不合，爰依法提起抗告等語。
二、原裁定意旨略以：㈠按檢察官聲請將被告送勒戒、處所觀察、勒戒者，雖因毒品
危害防制條例第20條第1項（或第3項）之規定，法院應依裁定程序為審查，致無適用刑事訴訟法第165條以下法定之證據調查程序可言，惟應將被告送勒戒處所觀察、勒戒者，既以被告成立毒品危害防制條例第10條所定之犯罪為前提，且其法律效果，亦為立法者所選擇具有替代刑罰性質之拘束人身自由保安處分，自仍以被告之犯罪達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度為要件。因之，刑事訴訟法第154條第2項關於：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」之規定，於上開裁定程序仍應加以適用，乃屬當然之理。又認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。
㈡被告張端馨於偵查中堅詞否認有何施用第一級毒品海洛因之
犯行，辯稱：伊於102年1月3日因感冒引發急性支氣管炎及氣喘症前往診所就醫，並依醫師指示服用藥物，可能因為服用感冒藥，伊之尿液才會有嗎啡陽性反應，伊並未施用毒品等語。經查：
⒈被告於102年1月8日8時45分許經臺灣臺南地方法院檢察
署觀護人室採尿送驗，檢驗結果嗎啡、可待因濃度分別為491ng/ml、77ng/ml，呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度≧300ng/m
l即為陽性反應，可待因濃度≧300ng/ml即為陽性反應）之事實，業據被告坦承不諱，並有臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份附卷可稽，堪認屬實。
⒉惟查，被告曾於102年1月3日因前往彰化縣○○鎮○○路
○段○○○號建元醫院就醫，經醫生診斷為急性支氣管炎及氣喘症，並開立處方簽，由該診所藥師交付藥物讓被告自行服用，此有建元醫院診斷證明書、門診藥籤各1紙可參；又藥師所交付藥物中之「LiquidBrown」（7日份）即「晟德甘草止咳水」內所含之鴉片酊（OpiumTincture）含有嗎啡及可待因成分，依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版記述，口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86％（原裁定誤繕為68％）由尿液排出，其中40％至70％為可待因原態或共軛物，5％至15％為嗎啡或其共軛物，口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60％經由尿液排出等情，業據行政院衛生署食品藥物管理局以102年5月3日FDA管字第1028902789號函回覆明確，有該函文1份附卷可按（見原審卷第13、14頁），是被告前開所辯，尚非無據。
⒊綜上所述，被告既曾於採尿前至建元醫院就醫，並向醫師取
得含嗎啡及可待因成分之合法藥物回家服用，則其本件尿液檢驗之嗎啡陽性結果，確有可能係因服用醫療用藥所致，是依抗告人所舉證據，尚無從使本院形成被告確有施用第一級毒品海洛因犯行之確切心證，此外，抗告人復未提出其他證據，證明被告除服用上開醫師交付之藥物外，另有施用第一級毒品海洛因之行為，是本件被告是否有施用第一級毒品海洛因之犯行，即有合理性懷疑之存在，揆諸上開說明，自不能認定被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行。從而，抗告人聲請對被告為觀察勒戒，即難准許，應予駁回。
三、訊據被告張端馨矢口否認有何施用毒品之犯行，並辯稱：伊於今年一月三日因感冒前往彰化田中鎮建元醫院看診時而檢驗出來感冒引發之急性支氣管炎及氣喘症狀，醫師開立處方藥物給伊服用及注射，有可能係因這些藥物產生之反應云云。
四、原裁定駁回抗告人之聲請，無非係以上開行政院衛生署食品藥物管理局以102年5月3日FDA管字第1028902789號函為據，然查：
㈠上開函固引Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書
第三版記述，認口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86％由尿液排出，其中40％至70％為可待因原態或共軛物，5％至15％為嗎啡或其共軛物，口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60％經由尿液排出等情為據，然該函亦以「惟該文獻（Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons）係一般性供參考之原則，仍可能存在個案之差異。」、「倘對本案尚有疑義，建請檢附當事人之就醫、用藥（如病歷、處方箋）、尿液採驗時間及檢驗結果等相關資料，逕洽法務部法醫研究所統一釋疑（見原審卷第13頁、第14頁）。
㈡抗告人固曾於102年1月3日因前往彰化縣○○鎮○○路○
段○○○號建元醫院就醫，經醫生診斷為急性支氣管炎及氣喘症，並開立處方簽，由該診所藥師交付藥物讓被告自行服用，此有建元醫院診斷證明書、門診藥籤各1紙可參；且藥師所交付被告藥物中之「LiquidBrown」（7日份）即「晟德甘草止咳水」內所含之鴉片酊（OpiumTincture）含有嗎啡及可待因成分，另「Deflam-k」、「BerotecN」、「Kotin」、「Dexamethasone」、「Aminophylline」均不含嗎啡或可代謝成嗎啡之成分，故服用後，檢驗其尿液不致檢出嗎啡性反應，惟：
⒈本件抗告人係認被告於102年1月8日8時45分（為警採尿
時）回溯24小時內之某時，在不詳處，施用第一級毒品海洛因（見原審卷第2頁聲請書），而被告係於102年1月3日至建元診所就診取藥，則被告究於（102年1月3日以後之）何時服藥，距102年1月8日8時45分為警採尿之時間為何？是否已逾24小時，或在24至30小時之間，被告於上開時間經警採尿送驗，檢驗結果嗎啡、可待因濃度分別為491ng/
ml、77ng/ml，呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度≧300ng/ml即為陽性反應，可待因濃度≧300ng/ml即為陽性反應），何以有Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版記述之適用而為有利被告之認定？原裁定未就此部分敘明其認定之理由，容有未洽。
⒉上開行政院衛生署食品藥物管理局以102年5月3日FDA管
字第1028902789號函亦以「惟該文獻（Clarke'sAnalysis
ofDrugsandPoisons）係一般性供參考之原則，仍可能存在個案之差異。」、「倘對本案尚有疑義，建請檢附當事人之就醫、用藥（如病歷、處方箋）、尿液採驗時間及檢驗結果等相關資料，逕洽法務部法醫研究所統一釋疑，足見Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons文獻之記載僅係一般性供參考之原則，仍可能存在個案之差異，原裁定未依上開行政院衛生署食品藥物管理局函意旨，就本案是否「存在個案之差異」，檢附當事人之就醫、用藥（如病歷、處方箋）、尿液採驗時間及檢驗結果等相關資料，逕洽法務部法醫研究所統一釋疑，亦欠妥當。
⒊建元醫院函復原審以：「本件建元醫院102年1月3日開立
予被告服用之口服藥及針劑，使用後代謝，尿液不會有嗎啡反應」（見原審卷第12頁），原裁定未就此不利被告之情予以調查研求，亦未說明其不採之理由，逕為有利被告之認定，而予以駁回抗告人觀察勒戒之聲請，尚有未洽。
五、綜上所述，本件被告有無聲請意旨所指之施用第一級毒品之情事，尚有未明之情況下，原裁定逕引用上開行政院衛生署食品藥物管理局之函而認被告並無施用第一級毒品之行為，並裁定駁回抗告人應送勒戒處所執行觀察、勒戒之聲請，難謂妥適。抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，並為期調查之詳實及維護當事人之審級利益，將本案發回原裁定法院更為詳細之調查後，另為適當之裁定，俾昭折服。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國102年7月5日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官孫玉文以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官王薇潔中華民國102年7月5日