臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第530號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第530號刑事判決

裁判日期：民國96年04月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第530號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案在高雄分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4452號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6632號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（以下同）91年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於91年12月18日執行完畢釋放出所，詎不知悔改，分別於95年7月17日晚間8時許及同年月19日晚間11時許，在住處附近公園，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因。 嗣先 於95年7月19日經警通知到場採驗尿液；又於95年7月20日下午3時，在高雄縣鳳山市○○路與仁愛路交岔路口，因形跡可疑，遭警盤查，均經採集尿液，送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按被告甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年
1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告甲○○於新法修正施行前之犯行，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告甲○○之行為時法律即舊法論以連續犯，至被告甲○○於新法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續犯行，全部併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），且按刑法連續犯關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續犯規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。再者，刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，立法者於制定刑罰法律之初，並未將「反覆性」或「成癮性」之文字加於「施用」之意涵內，即並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」作為解釋法條規定之依據。
三、經查：被告甲○○於刑法修正施行前之95年5月22日中午起，至同年6月28日凌晨3時30分許止，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，陸續購入第一級毒品海洛因而持有，並將第一級毒品海洛因以摻入香菸內點燃吸食氣體及加水以注射針筒注射靜脈等方式，在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號3樓住處附近之公園及其他不詳處所，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於95年5月24日中午12時40分許，在高雄市○○區○○○路與中都路口為警臨檢查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因1小包（淨重0.04公克，空包裝重0.21公克）及注射針筒1支；又於95年6月27日上午11時45分許，在高雄市○○區○○路與華夏路口為警臨檢查獲；另於95年6月28日經警通知到案，並均經甲○○同意採尿送驗查獲，而涉毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第4948號提起公訴及同署95年度毒偵字第5967號、95年度毒偵字第5925號案移送併案，並由臺灣高雄地方法院以95年度訴字第2390號判處罪刑，並於95年12月26日撤回上訴而確定在案，有臺灣高雄地方法院95年度訴字第2390號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽。又本件被告甲○○於新法施行後之95年7月17日晚間8時許及同年7月19日晚間11時許，在住處附近公園，又再施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，參之前揭說明，法律單一評價機制關閉，可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，自應回歸數罪併罰之法律評價機制予以論罪科刑。不得與其在刑法第56條修正前所犯之施用毒品事實，成立連續或集合犯之關係。
四、原判決未予詳查，遽以本件檢察官起訴的犯罪事實，與前開確定判決案件之犯罪事實，具有集合犯之實質上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，而不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年4月18日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月18日
書記官唐奇燕