裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第769號刑事判決
裁判日期：民國96年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第769號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第418號中華民國96年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9555號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨係以：被告甲○○於民國（以下同）88年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第1109號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經台灣高雄地方法院於88年7月2日以88年度毒聲字第4619號裁定停止戒治，交付保護管束，於89年2月9日保護管束期滿，執行完畢。嗣於94年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第1240號判決，判處有期徒刑1年確定。
又因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以84年訴字第161號判處有期徒刑3年6月，接續其83年間之違反肅清煙毒條例案件執行，指揮書執行完畢日期為90年7月8日。嗣其於81年間違反肅清煙毒條例案件之假釋經撤銷，應執行1年3月1日之殘刑，並接續前述案件執行，於87年4月10日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，於91年7月21日保護管束期滿。但其上述假釋復經撤銷，應執行有期徒刑4年3月11日之殘刑，於92年8月1日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，於95年11月19日17時30分許起，回溯24小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因，嗣於同年月19日17時30分許，因被告甲○○行經高雄市○○區○○○路與河東路口時，因走路狀態有異，為警上前攔檢後，始查知上情，並扣得被告甲○○自行交付之海洛因1小包，並採集被告尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、原審以：按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例參照）。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號、第3937號、第4686號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性將毒品分為4級，且僅處罰施用第一、二級毒品，足見該條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件行為之要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行之性質，且依社會通念於客觀上認為係符合一個反覆、延續性之行為觀念。本件被告甲○○歷於警詢及偵查中均供認：出監後並未立即再度施用海洛因，係自95年8月10日晚上8時許起至95年11月15日下午5時30分許止，在高雄市○○區○○○路○○○號，以約每日1至2次之頻率，將海洛因摻水用針筒注射方式施用海洛因多次等語明確（見警卷第4至5頁、偵卷第15頁）；而本件被告甲○○前被訴基於施用海洛因之犯意，於95年8月21日上午某時，在位於高雄市○○區○○○路○○○號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同年8月21日19時20分許，經警據報至高雄市○○○路○○○巷○弄旁之公園盤查並採集被告尿液送驗而查獲，所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，業經檢察官提起公訴，並由台灣高雄地方法院於95年12月4日以95年度訴字第3807號判處有期徒刑10月，於95年12月28日確定在案之事實，有本院95年度訴字第3807號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院刑案電話查詢紀錄表各1份在卷可稽。是本件被告甲○○被訴之施用第一級毒品罪與上開經提起公訴並判決確定部分，所施用者均為第一級毒品海洛因，且時間相近，地點同一，並以相同方法反覆為之，復以施用毒品具有成癮性、濫用性，被告顯係基於反覆施行之集合犯意為之，為集合犯，屬實質上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，揆諸前揭說明，應逕為諭知免訴之判決等語。
三、本院查：按刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，按修正前刑法連續犯關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續犯規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。再者，刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，立法者於制定刑罰法律之初，並未將「反覆性」或「成癮性」之文字概念加諸於「施用」之內涵內，亦即立法者並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」作為解釋法條規定之依據。
三、經查：被告甲○○前雖於95年8月21日上午某時，在其位於高雄市○○區○○○路○○○號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同年8月21日19時20分許，經警據報至高雄市○○○路○○○巷○弄旁之公園盤查並採集被告尿液送驗而查獲，該次所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，業經檢察官提起公訴，並由台灣高雄地方法院於95年12月4日以95年度訴字第3807號判處有期徒刑10月，於95年12月28日確定在案之事實，有台灣高雄地方法院95年度訴字第3807號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院刑案電話查詢紀錄表各1份在卷可稽。又本件被告甲○○又於95年11月19日許，又再施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，參之前揭說明，法律單一評價機制關閉，可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，自應回歸數罪併罰之法律評價機制予以論罪科刑，不得認其前後施用毒品，成立集合犯之關係。又施用毒品者，並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若反覆密集施用者是集合犯，其不常偶而分開、數次施用者，反成為數罪併罰，其法律評價亦顯有矛盾及不當，是不得認其前後施用毒品，成立集合犯之關係。
四、原判決未予詳查，遽以本件檢察官起訴的犯罪事實，與前開確定判決案件之施用毒品犯罪事實，具有集合犯之實質上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，而不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年4月18日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月18日
書記官唐奇燕