裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第441號刑事判決
裁判日期：民國96年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第441號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○
現於臺灣高雄第二監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4496號中華民國96年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8527號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：被告甲○除上揭犯行外，另於95年11月
5日下午1時30分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號施用第一級毒品海洛因，此部分與上揭犯行間具有集合犯之關係，原審未及審理等語。
三、經查：㈠按行為人各次施用毒品之行為，縱認有其時間上之密接性，
然無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，法院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之仍應一次評價而論以一罪。舉例言之，95年7月1日修正施行前之刑法第322條常業竊盜罪，於此次修正前，因立法認此種常習犯應另以獨立之犯罪構成要件類型處罰，而有該條針對竊盜常業犯之獨立規定，此次修正認此常業犯之構成要件類型已無存在之必要而加以刪除，此均屬刑事立法考量之範圍，並非犯罪行為一有反覆性、常習性或成癮性即可當然解為包括一罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10條第1項或第2項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。再按「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年，事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，95年7月1日修正施行之刑法第56條立法理由足堪參酌。是本次刑法廢除有關連續犯規定之意旨，乃在防止刑罰之寬濫及避免淪於鼓勵犯罪之嫌疑至明。關於行為人連續多次施用同級毒品行為，其於本次修法前，認行為人係基於概括犯意而論以連續犯，為實務上之通常見解，而依此適用之結果，法院仍得依修正前刑法第56條規定加重其刑至二分之一；於本次修法後，如認行為人之上開數施用同級毒品行為係屬「集合犯」而包括論以一罪，惟所謂「集合犯」並無得加重其刑之規定，其適用結果顯較適用「連續犯」處罰為輕；又論者所謂之「集合犯」，並無一定犯罪期間之限制，凡最後事實審宣示前之數年或數千百次施用同級毒品行為，均可包括視為一集合犯，而論以一罪，其不合理之處，不啻淪為上開立法理由所稱：「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」甚明。是上開所謂「集合犯」之見解，其有使連續施用毒品者之刑罰更寬濫，更有鼓勵犯罪之嫌疑，而悖於立法原意至明。另本次立法理由固有「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」之意旨，惟其並非明指不分任何情形，只要施用毒品行為在最後事實審宣示判決前者均可依「包括的一罪」之法理而認為一罪亦明。又施用毒品者為「病」或「罪」，係屬刑事政策問題，自難僅因依數罪併罰結果科以行為人較重刑罰，即逕以「成癮、病患」之不確定概念而任依「集合犯」概念寬以處罰。是毒品危害防制條例10條第1項、第2項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。
㈡被告於95年9月14日施用第一級毒品海洛因後，至同年11月
5日之間，並未再施用海洛因之事實，業據被告於本院審理時供明不諱（見本院卷第39頁），足認被告施用毒品情形尚非嚴重，應無執為「集合犯」論據之須反覆施用成癮性可言，更難認其前後2次施用毒品行為係屬集合犯之關係甚明。
檢察官上訴意旨認應論以集合犯，尚有誤會，本件上訴為無理由，應予駁回。
四、檢察官移送併辦部分（96年度毒偵字第983號、2094號）與本件論罪科刑部分均無集合犯之關係，自非起訴效力所及，本院依法不得併予審理，自應退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條、第
373條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年4月18日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月18日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附件臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第4496號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○男33歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第8527號），被告為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官以簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之注射針筒壹支，沒收銷燬之。
事實
一、甲○前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1227號、第1779號、第5469號裁定，先後送觀察、勒戒、強制戒治、停止戒治付保護管束，於89年7月29日停止執行，且於90年
3月9日期滿後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國
90年3月26日，以90年度戒毒偵字第393號為不起訴處分確定；再因施用第一級毒品案件，經本院先後以91年度毒聲字第3014號、第7373號、92年度毒聲字第1930號裁定施以強制戒治、停止戒治付保護管束、撤銷停止戒治，仍施以強制戒治，而於92年12月26日執行完畢；刑事部分則經臺灣高等法院高雄分院以91年上訴字第1581號判決有期徒刑9月確定；又因犯搶奪罪、施用第一級毒品罪，經本院分別以91年度訴字1643號、92年度訴字第1541號判決，各判處有期刑1年10月、7月確定，以上3案接續執行，於92年4月24日入監執行，而於95年4月6日縮刑假釋出監，並於95年8月5日縮刑期滿假釋未被撤銷，以已執行論。詎仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月14日下午4時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號住處，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年9月15日下午3時15分許，在高雄市○鎮區○○○路○○巷○○號旁經警查獲，並扣得注射針筒1支，且經其同意而採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本件進行簡式審判程序，合先敘明。
二、檢察官、被告於本院準備及審理程序，對於起訴書所載證據清單所列證據之證據能力，均表示無意見，同意作為本案之證據等語，且被告就其於警詢、檢察官偵訊時之陳述，表明實在等語（參本院卷第29、39頁）。再上揭事實，已據被告於警詢、檢察官偵訊及本院審理中坦承不諱，並有上開證據清單所列之證據在卷可資佐證。又被告為警查獲而採尿送驗，經以GC／MS（氣相層析質譜儀分析法）方式檢驗後，呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可佐。另扣案供被告施用上開毒品之注射針筒1支，經送檢驗結果，亦呈毒品海洛因之陽性反應，有高雄醫學大學附設醫院檢驗報告1紙附卷足憑，足見，被告上開自白，核與卷內積極事證相符，洵堪採為認定事實之證據。是被告應有在上揭時間施用第一級毒品海洛因之行為甚明。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用第1、2級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，認有繼續施用毒品之傾向者，應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治。又觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，
5年內再犯第10條之施用毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條、第23條規定甚明。本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定先後送觀察、勒戒、強制戒治、停止戒治付保護管束，於90年3月9日期滿，經檢察官為不起訴處分確定後，復因施用毒品海洛因案件，經本院先後裁定施以強制戒治、停止戒治付保護管束、撤銷停止戒治，仍施以強制戒治，並於92年12月26日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於強制戒治執行完畢後，
5年以內再犯本件施用毒品案件，自應依前述規定予以論罪科刑。
四、次按海洛因，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款依其成癮性、濫用性及對社會危害性所分級管制之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告前因施用毒品海洛因案件，分別經本院判處有期徒刑9月、7月確定，再因犯搶奪罪，經本院判處有期刑1年10月確定，3案接續執行，於95年4月6日縮刑假釋出監，並於95年8月5日縮刑期滿假釋未被撤銷，以已執行論後，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，應予加重其刑。爰審酌被告前因多次施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治、判刑執行後，仍不愛惜機會戒除毒癮，一再施用毒品，顯見被告戒毒意志不堅，不知悔改，惟念及被告犯後坦承犯行，而施用毒品係戕害自身身體健康，並未危及他人，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之注射針筒1支，既經檢驗結果殘留毒品海洛因之成分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬之，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮到庭執行職務。
中華民國96年1月16日
刑事第二庭法官李昆南以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年1月16日
書記官黃美玲