裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4109號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4109號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案臺灣宜蘭監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十五年度訴字第四三三號，中華民國九十五年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條分別定有明文，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其判決之效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，仍應諭知免訴之判決（最高法院四十九年台非字第二十號判例參照）。又所稱同一案件包括事實上及法律上同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，至案件是否同一，應從被告與犯罪事實二方面觀察，實質上或裁判上一罪，其基本事實或有差異，惟在實體法上作成一罪，刑罰權僅為單一，其在法律上之事實關係既屬單一，具有不可分性，則檢察官雖僅就其犯罪事實一部起訴，效力仍及於全部，亦不失為同一案件，故就連續犯之犯罪事實一部提起公訴，依審判不可分原則，其效力及於全部，其他部分自不得再行提起公訴。
二、經查，被告甲○○前曾因施用毒品案件，經原審裁定執行強制戒治後，於民國九十二年十月十四日戒治期滿執行完畢，先於九十二年一月三十日經本院以九十一年度上訴字第三五六八號判決判處有期徒刑十月確定。詎仍不知戒除毒癮，另案基於反覆施用第一級毒品海洛因之單一行為犯意，自九十五年六月底某日起至九十五年八月十三日上午某時止，分別在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號住處、位於宜蘭地區之友人家中等處，以將海洛因摻入香菸內吸食，或放入自製簡易吸食器燒烤吸食煙霧之方式，並以每星期施用一次之頻率，反覆多次施用海洛因。其中約有三、四次，係基於反覆施用第二級毒品安非他命之單一行為犯意，將海洛因及安非他命一起放入自製簡易吸食器，以燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及安非他命之事實，業據臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第八二八號提起公訴，並於九十五年九月五日繫屬於原審，經原審於九十五年九月二十五日以九十五年度訴字第三八一號判決判處有期徒刑八月，並於九十五年十月十三日確定在案，此有上開原審判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽。
本件被告則係被訴於前揭強制戒治出所後五年內之九十五年八月十三日下午五時四十分為警採尿前二十六小時內之某時，在不詳處所施用海洛因之犯行。經核與前開經判決確定所認定之多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間密接，明顯係基於同一犯意而為之，而屬同一構成要件之集合行為，為包括一罪之關係，自應為前案確定判決效力之所及。
三、本件上訴人上訴意旨係以：
（一）被告甲○○於前案（九十五年度毒偵字第八二八號）起訴之內容為：被告於九十五年七月二十九日凌晨二時許為警採尿時，各依序回溯二十六、九十六小時內之某時，不在詳時間，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次，本件（九十五年毒偵字第八九一號）之起訴內容是：被告於九十五年八月十三日十七時四十分回溯二十六小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因，上開二次施用毒品相隔半個月。
（二）又第二次施用毒是在第一次被查獲以後再施用，顯然是另行起意；又兩件施用之方法，第一次係將海洛因及安非他命同時放入自製簡易吸食器燒烤，吸食煙霧的方式同時施用海洛因及安非他命，第二次卻僅有施用第一級毒品海洛因，兩次行為模式不同，故上開二次施用毒品行為，應該是個別起意，分論併罰，不能以基於反覆施用毒品之單一行為決意視之等語。
惟查，本件前案確定判決認定被告施用第一級毒品海洛因之犯罪時間為九十五年六月底某日起至九十五年八月十三日上午某時止，已如前所述，上訴人所稱該案起訴之犯罪時間縱為同年七月二十九日凌晨二時許為警採尿時，回溯二十六小時內某時，該確定判決所認定之犯罪事實無論以連續犯關係或以包括一罪關係認定，均為前案起訴效力之所及，其判決尚無何違誤可言；且本件起訴之犯罪時間為九十五年八月十三日十七時四十分回溯二十六小時內某時，以最長回溯時間計算，為同年月十二日下午三時四十分，與前案確定判決認定之時間相隔亦不到一日，上訴人指稱本件與該前案確定判決犯罪時間相隔半個月已有不當。再者，前案確定判決所認定被告施用毒品海洛因之方式為，將海洛因摻入香菸內吸食，或放入自製簡易吸食器燒烤吸食煙霧等方式，本件因被告否認犯行，故係起訴以不詳之方式施用；另前案確定判決係認為被告在前揭多次施用犯行，其中僅約有三、四次將海洛因及安非他命同時放入自製簡易吸食器，以燒烤吸食煙霧之方式施用，並非認為被告之施用行為一概均係將二種毒品混合施用，上訴人以此認定被告本件與前案兩次行為模式不同，應係個別起意，而應予分論併罰，同屬未洽。
四、原審以本件公訴人就已判決確定之同一案件復向原審起訴為由（按繫屬於原審刑事庭之日期為九十五年九月二十六日，有原審收文章戳一枚可稽），諭知免訴判決經核並無違誤，上訴人猶執前詞提起上訴為無理由，應予駁回，且依法不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百零七條，判決如主文。
中華民國95年12月29日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國96年1月3日