臺灣高等法院95年度上易字第424號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第424號刑事判決

裁判日期：民國95年04月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第424號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易字第571號，中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第3215號），提起上訴，暨移送併辦（併案案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第117號、第500號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案第二級毒品安非他命貳包（毛重共壹點零伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於㈠民國94年11月9日上午11時許，在基隆市○○路○○號住處，以將安非他命置入玻璃瓶內加熱產生煙霧而吸食之方式，施用安非他命1次；㈡94年11月24日19時40分許採尿前96小時內某時（扣除查獲當日19時10分許迄採尿時止，為警監控無施用可能之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用安非他命1次；㈢95年1月2日20、21時許，在上揭住處，以將安非他命置入吸食器內用火燒烤吸食其煙霧之方式，施用安非他命1次。嗣分別於㈠94年11月9日13時許，在上揭住處為警查獲；㈡94年11月24日19時10分許，在基隆市○○區○路○○號前為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因0.2公克（持有第一級毒品海洛因部分另案審理）；㈢95年1月3日10時
20分許，在基隆市○○區○○路、信六路口為警查獲，並扣得其所有之第二級毒品安非他命2包（毛重共1.05公克）。
二、案經基隆市警察局第三分局、第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上揭事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第38頁、第45頁、本院卷第37頁、第38頁），復有其先後於①94年11月9日13時許，②94年11月24日19時40分許，③95年1月
3日12時20分許，為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，除94年11月9日該次僅呈甲基安非他命陽性反應外，餘2次均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年11月18日、94年12月2日濫用藥物檢驗報告、昭信科技顧問股份有限公司95年1月27日濫用藥物尿液檢體檢驗報告、法務部調查局95年1月20日調科壹字第09522210330號檢驗通知書附卷可稽（見毒偵3215號卷第10頁、偵4756號卷第47頁、毒偵第117號卷第60頁、原審卷第50頁）。再上述檢驗結果，皆以氣相層析質普儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）加以確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百。此外復有扣案安非他命2包（毛重共1.05公克）足資佐證（見毒偵117號卷第14頁、第24頁），堪認被告前開自白應與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論處。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第500號、117號移送本院併辦部分，即檢察官所指被告分別於①94年11月24日19時40分許經警採尿前96小時內某時（扣除查獲當日19時10分許迄採尿時止，為警監控無施用可能之時間），②95年1月2日20、21時許，再施用第二級毒品安非他命之犯行，雖未經檢察官提起公訴，惟與檢察官起訴部分，有裁判上一罪之連續犯關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審究。被告施用第二級毒品前之持有毒品低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命，均時間緊接，犯罪構成要件亦相同，係基於概括之犯意而為，均應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告曾因施用第二級毒品案件，先後經原審法院以89年度基簡字第53號判決、第213號判決，分別判處有期徒刑6月確定，合併執行有期徒刑10月，迨91年2月21日因口腔癌保外就醫，並於94年7月15日就所餘刑期易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後5年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑，並依法遞加之。
三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第500號、第117號移送本院併案部分，原審未及審酌，尚有未合。檢察官上訴表示不服，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告已有多次施用毒品之前案紀錄，猶因施用安非他命再犯本罪，顯未衷心悛悔，漠視法令之禁制，雖稱因口腔癌止痛，惟未循正途由醫師處方，竟恣意濫用藥品，仍屬非法，兼衡其施用安非他命所生危害實以自戕健康為主，於他人尚無明顯重大危害及其犯後終能供認無隱，態度良好等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。扣案安非他命2包（毛重共1.05公克），係屬被告所有供其施用之物，業經被告自承在卷（毒偵第117號卷第38頁），依毒品危害防治條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防治條例第10條第2項、第18條第1項、刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國95年4月13日
刑事第二十庭審判長法官尤豐彥
法官張明松法官魏新國以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官何子傑中華民國95年4月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。