裁判字號：臺灣桃園地方法院92年簡上字第79號民事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：給付服務費
臺灣桃園地方法院民事判決九十二年度簡上字第七九號
上訴人匯業廣告股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 簡長順 律師被上訴人乙○○
丙○○丁○○住台北市○○區○○里○鄰○○路三三右三人共同訴訟代理人 何威儀 律師右當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十四日本院桃園簡易庭九十一年度桃簡字第四五七號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國九十二年九月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二十七萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）本件上訴人一再堅稱兩造所簽定之「委託代理專賣授權書」固記載「若在九十年十二月三十一日止被他家房屋公司賣出，則不需支付 仲介 費及賠償金。」，惟該註記之內容既有不明，且兩造復就該文義予以爭執，亦即上訴人主張係指北區房屋仲介有限公司（下稱北區房屋公司），而被上訴人加以否認，自有調查之必要，原審未加以調查該「他家房屋公司」之真意及該條件是否成就，自有違誤。
（二）又按「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」、「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」、「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。」（民法第一百六十六條、最高法院六十一年台上字第九六四號判例、民法第一百六十六條之一第一項參照），經查，依我國社會民情，對於不動產之買賣，因標的物價值菲薄，且為求慎重，不論有無預先收取定金，均須另行訂立書面。除標的物、總價金係契約必要之點外，其他有關如何分期履行、保障他方權利並敦促履行及賦稅約定、交屋時間等，均屬重要要素，無一不經買賣雙方之協商，因此，買賣僅以口頭約定而不約定另立書面者，顯屬不可想像，是以本件被上訴人與訴外人即買受人 王湘霖 ，對於系爭不動產買賣若無約定須另立書面，實屬不可能，且被上訴人與王湘霖於九十一年元月二日訂立買賣契約，足證被上訴人與王湘霖間確有明示或默示之意思表示，應以書面為其買賣行為之約定方式，更何況其買賣契約係透過 天承 房屋仲介有限公司（下稱天承房屋公司）為之，更足以證明渠等確實有約定其買賣須以文字為之。
（三）被上訴人與王湘霖訂立買賣書面契約前，既未給付定金，則雙方在訂立書面契約前，根本無確定買賣之意思，縱然其間有此意思，然其嗣後再訂立書面契約，則至多僅係就標的物及總價金之意思表示一致，但其履行方式及重要附隨義務是否確定，顯然未有拘束雙方之意，至多僅為預約而已，參諸前揭判例要旨，本件買賣本約並未成立，被上訴人仍有給付上訴人仲介費用之義務，上訴人因被上訴人拒不履行委託義務，致上訴人受損，即有賠償之義務。
（四）被上訴人明知上訴人已代其尋得買方，且已通知被上訴人，而被上訴人在上訴人業已尋得買方時，仍隱匿其另委託他人出售之事實，嗣後又未將其已出售之事實告知上訴人，以致上訴人多生無益費用，自有故意損害上訴人權益。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出戶籍謄本三紙，及聲請本院傳喚證人 林盈村 為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）按上訴人雖主張依房屋仲介業慣例，亦得再向買方取得總價百分之二之服務費，惟被上訴人否認有此慣例，縱令有之，惟兩造在系爭授權書上既已預定違約金為總價百分之四，則逾越此部分之賠償既未另行約定，自不應再責令由被上訴人負擔。
（二）系爭授權書附註欄既約定若在九十年十二月三十一日止被「他家房屋公司」賣出，則不需支付仲介費及賠償金，乃上訴人為賺取服務費或佣金而自願承擔在九十一年十二月三十一日前由被上訴人自行或委託他人賣出之風險，對被上訴人而言則又增加出售之機會與價錢，故應視為特約條款，並排除授權書第二條之適用，因其上並非具體寫明「北區房屋公司」，自不應限縮解釋只限於指北區房屋公司，否則即係曲解當事人立約時之真意。
（三）而被上訴人之所以會趕在九十年十二月三十一日與天承房屋公司訂下「專任委託銷售契約」，以總價四百零五萬元出賣系爭房地，係因天承房屋公司於當日已覓妥買受人王湘霖，並就標的物與價金達成共識，被上訴人基於上述附註欄之特約條款，自認並無違約之虞，始為買賣行為，並非巧合。
（四）被上訴人與王湘霖並未就買賣契約約定用何種方式為之，故並無民法第一百六十六條之適用，又同法第一百六十六條之一之規定，依民法債編施行法第三十六條第二項但書規定，其施行日期，由行政院會同司法院另定之，惟迄今仍未制定，故尚未施行，本件亦無上述規定適用，而民事法律所未規定者，依習慣，無習慣者始依法理，民法第一條定有明文，另民法第二百四十八條既規定，訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。又同法第三百四十五條第二項亦規定，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。故買賣契約係屬諾成契約，不以訂立書面為必要，上訴人捨法律規定而遷就習慣，認買賣雙方當事人仍應再補訂立書面買賣契約才屬買賣成立顯與法有違，從而被上訴人所為既符合授權書附註欄所述之情形，自不須支付任何費用予上訴人。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、上訴人在原審起訴主張：被上訴人於九十年十一月七日共同委託上訴人仲介出售渠等共有之坐落桃園縣八德市○○段○○○○號土地，以及門牌號碼桃園縣八德市○○○街二之一號之建物，並言明底價為四百五十萬元，經上訴人於九十一年一月四日覓妥買主，並收受訴外人即買受人 陳時湖 之定金二萬元，然系爭不動產已為被上訴人另委託天承房屋公司出售與王湘霖，則依兩造簽訂之委託代理專賣授權書第八條，被上訴人應給付上訴人系爭不動產底價百分之四之賣方服務費，及依民法第二百二十六條賠償上訴人房屋底價百分之二之買方服務費，合計二十七萬元。且按照慣例，房屋仲介業者收受買受人定金，買賣雙方仍應在訂立買賣契約才屬買賣成立，房屋仲介業者並無代理訂立買賣契約之權限，則被上訴人與王湘霖之買賣契約應係九十一年一月二日始成立，且授權書附註欄所述「他家房屋公司」，係專指北區房屋公司，被上訴人另委託天承房屋公司，自屬違約，又被上訴人於系爭不動產出售後並未立即告知上訴人，致上訴人受有損害云云。
二、被上訴人則以：上訴人就請求百分之二之服務費部分應負舉證責任，且兩造間委託代理專賣授權書附註欄即特約條款「他家房屋公司」的記載，並非特指「北區房屋公司」。又買賣契約係諾成契約，不應以書面為必要，被上訴人所為既符合授權書附註欄所述之情形，自不須支付任何費用予上訴人等語置辯。
三、上訴人主張：被上訴人曾於九十年十一月七日共同委託上訴人仲介出售渠等共有之坐落桃園縣八德市○○段○○○○號土地，及門牌號碼為桃園縣八德市○○○街二之一號之建物，並言明底價為四百五十萬元乙節，業據兩造所不爭執，復與土地及建築改良物所有權狀各三紙、委託代理專賣授權書所載相符，應堪信為真實。上訴人主張系爭不動產，經上訴人於九十一年一月四日覓妥買受人，並收受定金二萬元，然系爭不動產卻由被上訴人另委託天承房屋公司出售與王湘霖，則依兩造簽訂之委託代理專賣授權書第八條，被上訴人應給付上訴人房屋價款之百分四為賣方服務費，及依民法第二百二十六條賠償上訴人房屋底價百分之二之買方服務費云云，則為被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）首按不動產仲介業者之意義係指從事買賣、租賃、互易不動產的協商，以交易成功而獲取佣金（報酬）之人。而不動產仲介契約在定義上可大別為專任銷售契約類型、專任委託銷售契約類型與一般委託銷售契約類型。所謂專任銷售契約類型乃係指在委託期間內，只能由仲介業者代為尋找買受人，無論最後由誰找到買受人，仲介業者均可請求報酬，即使出賣人親自找到買受人，也負有給付報酬之義務。而所謂專任委託銷售契約類型乃係指在委託期間內，除非是出賣人找到買受人，否則即使其他任何人找到買受人，仲介業者均可請求報酬。至一般委託銷售契約類型則是指出賣人只有在仲介業者找到買受人時，才有給付報酬之義務，因而出賣人可簽訂數個一般委託銷售契約，而只有給付一份報酬的義務，假如出賣人找到買受人，即不對任何仲介業者負給付報酬之義務。依照本件兩造間所簽訂之「委託代理專賣授權書」第二條所載：甲方（即本件被上訴人方面）授權在九十年十一月七日至九十一年三月三十一日期間，由乙方（即本件上訴人方面）獨家代理銷售本宗房地之受任人。甲方應停止自行銷售或委託他人銷售，並拋棄中途撤銷委託之權，以利乙方專心企劃銷售。及第八條約定：甲方如有違反第二條之約定或乙方已收受訂金而甲方藉詞拒售，乙方得要求甲方支付（本）宗房地底價百分之四之服務費等情，足認兩造間所簽訂之所謂委託代理專賣授權書即指前述之專任銷售契約類型無誤。
（二）再按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：『當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。』；又所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；另當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定，最高法院四十八年度臺上字第八八七號判例可資參照。專任銷售契約類型既排除他人（包含出賣人自身）為不動產出賣人代覓買受人之權限，上訴人依照此份委託代理專賣授權書之本文規定，原已於九十年十一月七日至九十一年三月三十一日此段期間，取得獨佔之代理銷售權，惟兩造對渠等曾於系爭委託代理專賣授權書簽訂時，於附註欄約明「ＰＳ.若在九十年十二月三十一日止被他家房屋公司賣出，則不需支付仲介費及賠償金，雙方無議。」乙節不爭執，則由該手寫附註欄之約定文義觀之，應為兩造間同意排除九十年十一月七日至同年十二月三十一日間上訴人之專任銷售權而書立，上訴人主張前述附註欄之記載乃獨為排除北區房屋公司而設，因被上訴人當時有委託北區房屋公司代為銷售，為免惡性競爭乃為此約定云云，則上訴人就此有利於己之事由自應負擔舉證責任。上訴人雖以證人林盈村於本院九十二年六月二十三日準備程序時之陳述抗辯前情，然林盈村為系爭委託代理專賣授權書之經辦人，其與被上訴人之利益正相反對，本院尚難僅憑證人林盈村之證詞，即遽認上訴人之舉證責任已足。況就定型化契約之性質而論，系爭委託代理專賣授權書乃上訴人為求經濟效益，單方面以印刷方式製作之文書，被上訴人並無就契約之內容為逐條檢驗之權，自屬定型化契約無誤。則於定型化契約之印刷條文中有額外附加以手書方式記載於契約上之條文，當認該手書部分之條文已經雙方實質上磋商而為議定，始與常理無違，由此以觀，兩造間於委託代理專賣授權書上之記載，顯然已將上訴人自九十年十一月七日至同年十二月三十一日之專任銷售權經兩造協議後加以排除，並明文書寫於系爭委託代理專賣授權書。揆諸首揭說明，上訴人主張被上訴人違反委託代理專賣授權書，僅能委託北區房屋公司卻委託天承房屋公司銷售乙節，因本院認上訴人業已明文排除自身原有自九十年十一月七日至同年十二月三十一日之專任銷售權，則被上訴人於前述期間內委託天承房屋公司代為銷售，因無違反委託代理專賣授權書，是上訴人此部分主張於法無據。
（三）至上訴人主張系爭不動產之買賣契約於九十一年一月二日始簽訂書面契約，顯見被上訴人之系爭不動產並未於九十年十二月三十一日前賣出，則被上訴人仍應給付上訴人系爭不動產底價百分之四之賣方服務費，及依民法第二百二十六條賠償上訴人房屋底價百分之二之買方服務費，合計二十七萬元云云。按解釋契約，應探求當事人之真意，而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷，最高法院六十五年度臺上字第二一三五號判決可資參照。又按兩造間所簽訂之委託代理專賣授權書約定：被上訴人委託上訴人代為出售系爭不動產，售價為四百八十萬元。該授權書第五條前段約定：為有效掌握銷售狀況，甲方（即本件被上訴人方面）應同意乙方（即本件上訴人方面）在委任期間內代理收受訂金，但乙方應經常以口頭或電話向甲方報告銷售狀況。第六條約定：甲方同意簽訂買賣契約地點及辦理產權移轉手續，均由乙方指定專任代書辦理，以維護買賣雙方權益。依此約定觀之，該委託代理專賣授權書之性質應為委任與居間之混和契約，而非單純之居間契約。兩造間應有委任出售系爭不動產之法律關係存在（最高法院八十年度台上字第一二六０號判決參照）。再按，「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」、「稱委任者，謂當事人一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」民法第五百六十五條、第五百二十八條分別定有明文。則無論就居間、委任之法律關係而論，不動產仲介業者之義務乃在於覓得準備好、願意且有能力購買不動產之買受人，並在受委任之範圍內代替系爭不動產之出賣人與買受人進行簽訂不動產買賣契約之相關事宜。就出賣人與仲介業者間之法律關係而論，不動產仲介業者為出賣人尋得買受人媒介訂約之機會，並代替出賣人收受定金即應認為仲介業者已盡其給付義務，至於嗣後出賣人與買受人間是否確實簽訂買賣契約，或產生其他變化，率皆不影響不動產仲介業者對出賣人之服務費用請求權，是就兩造間之簽訂之授權書上所載之「----被他家房屋公司賣出----」，探求兩造之真意，應係指由他家房屋公司代為覓得買受人無誤。
（四）再按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」民法第一百五十三條定有明文。上訴人主張被上訴人與王湘霖之買賣契約應係九十一年一月二日始成立；被上訴人則抗辯系爭不動產被上訴人於九十年十二月三十日另委託天承房屋公司代向買受人王湘霖收取一十萬元之定金，則買賣契約自應推定已成立，且被上訴人與王湘霖於九十年十二月三十一日即已達成意思合致，契約即已成立等語。經查，證人王湘霖於原審九十二年一月七日言詞辯論程序時證稱：係於九十一年元月二日第一次交款，之前並未繳過任何定金（參見原審卷宗第八十五頁、第八十六頁），故被上訴人辯稱系爭不動產被上訴人於九十年十二月三十日委託天承房屋公司代向買受人王湘霖收取一十萬元之定金云云，即屬無據；惟證人王湘霖於同日言詞辯論程序時證述：「九十年十二月底， 房麗珠 已找被告（即本件被上訴人方面）談過，雙方確定金額，再約定一月二日簽約」、「於九十年十二月月底時，天承告知我被告願以四○五萬賣出，我也同意。」等語（參見原審卷宗第八十五頁），證人即天承房屋公司承辦人員房麗珠證稱：「九十年十二月底仲介被告與王湘霖購屋事宜，十二月三十一日談妥」、「（問：何時將證人王同意購買系爭房屋之意思告知被告？）九十年十二月三十一日。」（見原審卷宗第八十五頁、第八十六頁）等情，應認被上訴人與王湘霖間就系爭不動產之價金及標的物已透過傳達意思機關即房麗珠於九十年十二月底達成合致，此時兩造既對必要之點意思一致，而買賣契約亦非要式契約，是買賣契約即應認已成立，至於雙方事後於九十一年一月二日再行簽訂書面契約，並不影響契約業已於九十年十二月底成立之事實。至上訴人主張被上訴人與王湘霖間九十年十二月底，因尚未收取定金應僅成立系爭不動產買賣契約之預約云云，按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。（最高法院八十五年台上字第二三九六號判決參照）本件被上訴人與王湘霖間業已就有關買賣標的物、價金等契約之必要之點為意思表示合致，自應認渠等間業已成立系爭不動產買賣契約之本約無誤，就是否收受定金以及是否成立書面等情，則尚與買賣契約之成立無涉，上訴人之主張顯有違誤，不足採信。
（五）末查，上訴人主張被上訴人明知上訴人已代其尋得買方，且已通知被上訴人，仍隱匿其另委託他人出售之事實，嗣後又未將其已出售之事實告知上訴人，以致上訴人多生無益費用，自有故意損害上訴人權益云云，按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責。上訴人於簽訂系爭委託代理專賣授權書即已知悉被上訴人另有委託他家房屋公司代為出售系爭不動產，則就系爭不動產可能由他家房屋公司出售之事實，應有相當程度之預見，兩造間既未約明被上訴人於覓得買方後應立即告知上訴人，自難認被上訴人就此部分有賠償義務。且被上訴人陳稱九十一年一月份時即已告知上訴人系爭不動產出售之事實，上訴人主張因為被上訴人未告知之行為，致有損害云云，自應就此負擔舉證之責，上訴人至本院言詞辯論終結時，皆無法舉證以實其說，自難認此部分主張為有理由。
四、從而，上訴人依委託代理專賣授權書第八條，請求被上訴人給付房屋底價百分之四之賣方服務費，及依民法第二百二十六條賠償上訴人房屋底價百分之二之買方服務費，合計二十七萬元及其利息，即非正當，原審認上訴人請求無理由，而為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴人指摘原判決不當，請求予以廢棄改判，要無理由，應駁回其上訴。
五、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法官郭琇玲~B法官劉志卿~B法官陳清怡右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十月二日~B法院書記官周育義