裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年重上字第28號民事判決
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度重上字第28號上訴人中美水泥製品股份有限公司法定代理人 余光武 訴訟代理人 邱明政 律師被上訴人華琴企業股份有限公司法定代理人 劉小琴 訴訟代理人 黃永隆 律師
王炯棻 律師 王錦堂 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國103年1月24日臺灣高雄地方法院102年度重訴字第153號第一審判決提起上訴，本院於104年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命拆除地上物並將土地返還，上訴人如以新臺幣柒佰捌拾叁萬元之現金或等值之有價證券為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），面積1,230平方公尺，上訴人無權占用其中如原判決附圖（下稱附圖）紅色部分所示土地面積783平方公尺（下稱系爭紅色部分），侵害被上訴人之系爭土地所有權。又上訴人就系爭紅色部分土地上如附圖所示編號A、E部分之未保存登記建物及編號B、C、
D部分之花圃、蓄水池（下合稱系爭地上物），有事實上處分權。爰依民法第767條第1項規定提起先位之訴；如認上訴人有權使用系爭紅色部分，亦應給付合理之使用對價，依民法第179條規定提起備位之訴等情。先位聲明求為命上訴人應將系爭地上物拆除後，將系爭紅色部分土地返還被上訴人。暨願供擔保請准宣告假執行之判決。備位聲明求為命上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭紅色部分土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）75,000元之判決。
二、上訴人則以：系爭地上物原為訴外人光華磚廠股份有限公司（下稱光華公司）起造而所有，光華公司係經系爭土地前所有權人即訴外人 余光華 同意而使用，嗣余光華於86年11月29日死亡，系爭土地由其女兒即訴外人 余若雲 繼承，再於97年間移轉登記為被上訴人所有。余光華之配偶即訴外人劉小琴於92年間以光華公司使用系爭土地之一部為由要求補償，故光華公司自92年間起提供該公司所有同段1385、1386地號土地（下各稱1385地號、1386地號土地）予劉小琴使用，劉小琴並將此2筆土地之部分範圍出租予他人，嗣被上訴人自余若雲受讓系爭土地所有權後，繼以被上訴人名義出租予該他人。上訴人於98年12月15日向光華公司買受系爭地上物之如編號E所示部分之廠房，另向光華公司借用如附圖所示編號
A、B、C、D部分之未保存登記辦公室之一部、花圃、蓄水池，並使用除系爭地上物基地外之系爭紅色部分土地，故上訴人繼受光華公司與劉小琴間之土地交換使用契約，係合法使用系爭土地，並非無權占用等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將系爭地上物拆除，並將系爭紅色部分土地返還被上訴人，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明︰
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明︰駁回上訴。
四、兩造間之不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項︰
⒈原坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地（下各
稱原1381、原1382地號土地）於42年4月6日登記為余光華（於86年11月29日歿）所有；於88年7月2日以分割繼承為原因，移轉所有權登記予余光華之女余若雲所有；於97年3月21日以買賣為原因，移轉所有權登記予被上訴人所有。原1381、1382地號土地於102年3月11日合併為現今同段1381地號土地（即系爭土地）。
⒉被上訴人法定代理人劉小琴為余光華之配偶、余若雲之母
親。上訴人及光華公司法定代理人余光武為余光華之弟。⒊光華公司於98年12月15日與上訴人成立買賣合約，將其所
有位在高雄市鳳山區（即縣市合併前高雄縣鳳山市○○○路○段○○○號廠區內之房屋、曬場、隧道窯、耐火磚、耐曬場等出售予上訴人。
⒋上訴人目前使用系爭紅色部分，面積為783平方公尺（即
系爭土地面積1,230㎡－如附圖所示編號F部分447㎡＝
783㎡）。⒌如附圖所示編號E部分為未保存登記鋼骨造棚式廠房之一
部，上訴人有事實上處分權。如附圖所示編號A部分為未保存登記辦公室之一部；如附圖所示編號B部分為花圃；如附圖所示編號C、D部分為蓄水池。
⒍1385、1386等地號2筆土地自67年9月6日起迄今均為光華公司所有。
㈡爭點︰
⒈上訴人使用系爭紅色部分土地，有無法律上依據？被上訴
人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭地上物並返還系爭紅色部分土地，是否有理由？⒉被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還使用系爭
紅色部分土地之不當得利，是否有理由？
五、本院判斷︰㈠上訴人目前使用系爭紅色部分土地，為兩造所不爭執。惟被
上訴人主張上訴人係無權占用，且就系爭地上物有事實上處分權等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈證人 潘忠明 證述：光華公司於67年9、10月間在前高雄縣
鳳山市（今高雄市○○區○○○○段增建廠房，當時光華公司負責人為訴外人 余明玉 ，該廠房土地分屬余明玉、余光華、余光武及訴外人 余光榮 等父子4人所有，伊為余明玉之女婿，當時負責設計廠房，余明玉曾交付土地使用權同意書予伊，由伊轉送給當時之高雄縣政府以請領建造執照；增建廠房完成後，伊遇過余光華、余光武，他們均未表示不同意名下土地提供給光華公司使用，土地都是余明玉登記給他們的，哪能夠不同意等語（見原審卷頁155背面至156），且為兩造不予爭執（見原審卷頁156），並有高雄市政府工務局檢送67年6月20日填寫之土地使用權同意書及前高雄縣政府建設局核發之使用執照（68高縣000000000號，建造執照字號︰67年7月31日高縣建局建管字第伍捌陸零號）等附卷可憑（見原審卷頁113至114、18）。足證系爭土地前所有權人余光華確曾於67年間同意光華公司使用系爭土地。
⒉徵諸前揭高雄市政府工務局檢送（67）高縣建局建管字第
5860號建造執照之土地使用同意書及使用執照相互以觀，土地使用權同意書所載「茲有（光華公司）負責人余明玉等壹人，擬在下列土地建築乙層鋼骨造建築物乙棟……業經余光武等肆人（即余光武、余光華、余明玉、余光榮）完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑」等詞（見原審卷頁110至111），及余光華同意光華公司使用原1381地號土地（面積627平方公尺）之部分面積585.88平方公尺及原1382地號土地全部面積807平方公尺，合計面積1,392.88平方公尺（計算式︰585.88＋807＝1,392.88，見原審卷頁113至114），暨前述使用執照所載，光華公司於68年間取得使用執照所建造完成之增建廠房為鋼骨造之1層材料棚，面積達3,984平方公尺，建築基地跨越16筆土地（含原1381、原1382地號土地），面積合計為38,2
30.6平方公尺（其中騎樓部分面積為343.98平方公尺，其他部分面積為37,886.62平方公尺），法定空地面積11,3
65.99平方公尺（見原審卷頁18）等各情以觀，足證光華公司為建造上開增建廠房而由余明玉、余光華、余光武、余光榮等父子4人同意各自提供共16筆土地使用權予光華公司。而光華公司之前董事長余明玉於73年5月24日去世後，由其配偶即訴外人 余林秀杏 繼任董事長，嗣於79年2月28日由余光武接任董事長迄今，另於83年11月21日因應市場需求轉型，在光華公司現址設立上訴人公司共同作業營運，亦由余光武擔任董事長迄今等情，為上訴人所自承（見本院卷頁50之103年8月29日民事準備狀），且系爭土地之全部均在光華公司門牌號碼為高雄市○○區○○路○段000號之廠區內，為上訴人所不爭執（見原審卷頁89），益證余光華於67年間同意提供系爭土地予光華公司使用，係與光華公司間成立未定期限之使用借貸契約甚明。⒊又坐落在系爭土地上之系爭地上物中如附圖所示編號A、
B、C、D部分，分別為加強磚造辦公室之一部、磚造之花圃及蓄水池；僅如附圖所示編號E部分為鋼骨造棚式廠房之一部等情，業據原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄、照片5幀在卷可稽（見原審卷頁118至126），且與各該地上物所坐落基地及附連土地即系爭紅色部分，現均為上訴人所使用，為兩造所不爭執（見原審卷頁146、本院卷77背面至78）。復以，上訴人自承︰系爭土地向來係由光華公司在其上興建廠房等設施實際占有使用，並於83年起與上訴人公司共同占有使用等情（見本院卷頁51之103年8月29日民事準備狀），足徵光華公司因與被上訴人間上開未定期限之使用借貸契約，而在系爭土地上建造如附圖所示編號A、B、C、D、E部分地上物，應堪認定。
⒋按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期
限者，應依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第470條第1項定有明文。而上訴人自承如附圖所示編號E部分之地上物係其於98年12月15日向光華公司所買受（見原審卷頁144背面），足見光華公司自此時起已無使用該地上物及如附圖所示編號E部分基地之需。是故，即使系爭土地嗣經余若雲及被上訴人遞為繼承、受讓系爭土地之所有權，且被上訴人亦知悉余光華與光華公司間就系爭土地存有使用借貸關係，而均應受余光華與光華公司間使用借貸契約之拘束，然光華公司已無需續為使用如附圖所示編號E部分之土地，可認光華公司依借貸之目的已使用完畢。揆諸前揭規定，被上訴人自得請求光華公司返還如附圖所示編號E部分之土地，上訴人並無得為繼受使用借貸之權利。
⒌再者，如附圖所示編號A部分未保存登記辦公室之一部，
已為上訴人自認亦係其於98年12月15日向光華公司買受等語（見原審卷頁88背面），依民事訴訟法第279條第1項規定，即生自認之效力。雖上訴人嗣後具狀改稱該地上物並不在買受範圍內，而係其向光華公司借用云云（見原審卷頁102背面），惟被上訴人並不同意其撤銷此部分自認（見原審卷頁145），依同條第3項規定，上訴人如欲撤銷此部分之自認，須能證明其自認之上情與事實不符。經查：
⑴上訴人雖辯稱：其因向財政部國有財產署南區分署（前
為財政部國有財產局南區辦事處，下稱國產署）承租與系爭土地相毗連之同段1371、1384、1392地號土地（下合稱1371地號等3筆土地，各筆土地分別簡稱為某地號土地），國產署要求其將此3筆土地之地上物買下始得承租，其方於98年12月15日與光華公司簽立買賣合約，而如附圖所示編號A部分地上物並非坐落在此3筆土地上，故不在買受範圍內云云，並提出買賣合約書及鳳山地政事務所99年11月12日土地複丈成果圖等為證（見原審卷頁24、103）。惟上開買賣合約書就買賣標的物「房屋1棟」、「房屋3棟」、「曬場2式」、「隧道窯
1座」、「隧道窯1座」、「耐火磚1式」、「曬炭場
1式」，僅記載係位於光華磚廠工廠：鳳山市○○路○段○○○號廠區內（見原審卷頁24），足見上訴人買受上述標的物時，並未以各該標的物是否坐落在1371地號等
3筆土地上而予區分或特定；且系爭土地亦在光華公司之上述廠區內，業如前述，故由該買賣合約書之記載，並無從為上訴人有利事實之認定。又觀諸鳳山地政事務所99年11月12日土地複丈成果圖，僅顯示系爭土地及1371地號等3筆土地上各該建物之坐落狀況，尚無從佐證上訴人向光華公司所買受之標的物不包含如附圖所示編號A部分地上物。
⑵據國產署提供上訴人承租1371地號等3筆土地之相關資
料以觀，如附圖所示編號A部分地上物確實經上訴人切結係其所有（按：應指其有事實上處分權），有國產署
102年10月31日函所附土地勘清查表照片4幀及地上建築物改良物權屬切結書附卷可參（見原審卷頁187背面、190）。至上開照片雖註記該地上物坐落之地號記載為1384地號，惟經原審向國產署函詢，據覆稱：函附照片內建物係上訴人公司於會勘時指界確認之使用範圍，依其切結係為該公司所有等語，亦有國產署102年11月18日函在卷足稽（見原審卷頁202），可見上訴人當時就如附圖所示編號A部分地上物，應誤認為坐落1384地號，然就該地上物之權利係歸屬於上訴人乙情則予肯認之。復以，參諸原審命上訴人就上開買賣合約書所載買賣標的物辨認究係國產署前揭函附「國有土地勘（清）查表——使用現況略圖」（見原審卷頁181）上之 何棟 建物，上訴人陳稱︰其無法指明等語（見原審卷頁201正、背面），益證其所辯如附圖所示編號A部分地上物不在其向光華公司買受之範圍云云，洵無可取。
⑶是以，上訴人於原審已自認如附圖所示編號A部分地上
物係其向光華公司買受之事實，且不得撤銷該自認。準此，上訴人既向光華公司買受如附圖所示編號A部分之地上物，光華公司自此時起已無使用該地上物及如附圖所示編號A部分基地之需。基於同一理由，被上訴人雖知悉余光華與光華公司間就系爭土地有使用借貸關係存在，應受余光華與光華公司間使用借貸契約之拘束，然光華公司已無續為使用如附圖所示編號A部分土地之所需，可認光華公司依借貸之目的已使用完畢，被上訴人自得請求光華公司返還如附圖所示編號A部分之土地，上訴人並無得為繼受使用借貸之權利。
⒍至如附圖所示編號B部分之花圃係附連圍設在如附圖所示
編號A部分地上物旁，如附圖所示編號C、D部分之蓄水池與如附圖所示編號A部分之地上物相鄰，供為植栽觀賞之用，業據原審勘驗明確，製有勘驗筆錄暨照片存卷可憑（見原審卷頁122、126），足認此等地上物雖具獨立之構造，惟並無使用上之獨立性而具有常助如附圖所示編號
A部分地上物之效用，應認係如附圖所示編號A部分地上物之附屬物。光華公司既將如附圖所示編號A部分地上物出賣予上訴人，其效力自應及於如附圖所示編號B、C、
D部分地上物，則光華公司就如附圖所示編號B、C、D部分土地依借貸之目的已使用完畢，被上訴人請求光華公司返還如附圖所示編號B、C、D部分土地，洵屬有據，而上訴人並無得為繼受使用借貸之權利。
㈡按未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實
上處分權讓與受讓人（最高法院67年第2次民事庭庭長會議決定㈠參照）。如附圖所示編號A、E部分建物均未辦理保存登記，上訴人就如附圖所示編號E部分建物有事實上處分權等情，為兩造所不爭執（見原審卷頁146、本院卷頁77背面至78）。被上訴人主張上訴人對如附圖所示編號A、B、
C、D部分之地上物亦有事實上處分權乙節，雖為上訴人所否認，惟上訴人已自認其於98年12月15日向光華公司買受如附圖所示編號A部分之未保存登記辦公室等情，雖嗣後欲撤銷此一自認，但被上訴人並不同意上訴人撤銷此部分自認，而上訴人亦未能舉證其此自認與事實不符，自不得撤銷該自認，悉如前述，則上訴人就如附圖所示編號A部分地上物亦有事實上處分權。又如附圖編號B、C、D所示部分之花圃及蓄水池，核屬如附圖所示編號A部分地上物之附屬物，其事實上處分權應同歸上訴人享有。是以，上訴人就系爭地上物俱有事實上處分權，堪予認定。
㈢上訴人抗辯︰劉小琴與光華公司間有以系爭土地與1385、1386等地號土地交換使用契約存在等語，為被上訴人所否認。
經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，此為民事訴訟法第277條前段所明定，上訴人自應就此抗辯之利己事實負舉證責任。而證人即先後向劉小琴及被上訴人租地經營汽車商行之 李駿星 證稱：伊起先係向劉小琴承租，後來劉小琴跟伊說，她有成立一家公司，就是被上訴人，之後就改為向被上訴人承租；租期從92年10月1日起，原本是3年1期，第4期簽約1個多月後，劉小琴就跟伊要土地，於101年11月30日辦理解約；（最初）簽約時，劉小琴拿出來讓伊去申請水電用之權狀地號是原13
81、原1382地號；整地時，劉小琴有跟伊說後面是1385、1386地號土地，並說她已跟婆婆（即光華公司法定代理人余光武之母）講好，1385、1386地號土地可以讓伊用，這兩筆土地上不能蓋辦公室，若需蓋要蓋在原1381、原1382地號土地上等語（見原審卷頁156背面、157、158），足見劉小琴將原1381、原1382地號土地出租予李駿星時，即已明確告知李駿星，雖可使用1385、1386地號土地，但不能在該2筆土地上蓋辦公室，若有需要蓋辦公室，必須蓋在原1381、原1382地號土地上，堪認劉小琴僅有出租原1381、原1382地號土地之處分權，並無1385、1386地號土地之處分權甚明，益證劉小琴與光華公司間並未有以系爭土地與1385、1386地號土地交換使用之契約存在。此外，上訴人就此抗辯事實並未能另舉他證以資證實，故其此部分所辯劉小琴與光華公司間存有換地使用之合意，當非真實。
⒉至被上訴人與李駿星間於98年10月1日、101年10月1日
所訂立之租賃契約2件，就租賃標的物固分別標示為「坐落鳳山市○○○段○○○○○○段0000000地號（面積以水泥地之現況而定）」、「鳳山市○○○段○○○○○○○○○號土地部分（含現況為水泥平地之面積）」（見原審卷頁171至172），其文義似有擴及至原1381、原1382地號土地範圍外其他地號之疑義。又李駿星租賃使用之範圍確有及於1385、1386地號土地，已如前述，惟上開記載至多可證被上訴人與李駿星間租賃之範圍實際包含此2筆土地，然使用他人土地之原因多端，未經土地所有人同意逕予占用者亦所在多有，自無從因該疑似擴張之租用範圍遽認被上訴人出租1385、1386地號土地部分面積予李駿星，係繼受劉小琴與光華公司間之換地使用契約而為。是前述
2件租賃契約內關於租賃標的物之記載，並不足採為有利於上訴人之認定。
⒊況上訴人所辯之換地使用契約係存在於光華公司與劉小琴
之間，上訴人為此債權關係以外之第三人，且劉小琴從未為系爭土地之所有人，則上訴人以其前手光華公司與被上訴人之法定代理人個人所為債權約定對抗被上訴人，殊無可取。故上訴人此部分所辯，核無可採。
㈣上訴人抗辯︰兩造間就系爭土地有不定期使用借貸關係，其為有權占有云云（見本院卷頁146），為被上訴人所否認。
余光華與光華公司間就系爭土地成立未定期限之使用借貸契約，業如前述，縱認上訴人於83年間設立後，即與光華公司共同使用系爭土地，因上訴人自設立起迄今之公司代表人即與光華公司之代表人均為余光武，且上訴人亦自承︰為因應市場需求轉型，在光華公司現址設立上訴人公司共同作業營運等情，已如前述，並不能以上訴人與光華公司共同使用系爭土地而遽認上訴人有何使用系爭土地之正當權源。復以，上訴人對其抗辯兩造間就系爭土地有不定期使用借貸關係之利己事實，並未提出其與余光華、余若雲或被上訴人間就系爭土地有何成立使用借貸關係之積極證據，洵難僅憑其片面所辯，即為有利於上訴人之認定。故其此部分所辯，核與事實不符，要無足採。
㈤上訴人辯稱︰被上訴人明知系爭土地為狹長型，高度落差達
2公尺之畸零地，無法申請建築執照，竟拒絕其或光華公司價購、承租或換地，明顯違背誠信原則，有以損害其與光華公司為目的之權利濫用云云（本院卷頁136、149），為被上訴人所否認。查上訴人占用系爭紅色部分之系爭土地，雖為東西狹長型之形狀，西側邊線長度約15公尺（圖上長度約為3公分，比例尺為1/500）、南側邊線長度約57.5公尺（圖上長度約為11.5公分，比例尺為1/500）、東側邊線長度約5公尺（圖上長度約1公分，比例尺為1/500），面積達
783平方公尺等情，有原審囑託鳳山地政事務所測繪之土地複丈成果圖可證（即原判決附圖，見原審卷頁130），尚非如上訴人所言之畸零地。而被上訴人既為系爭土地之所有權人，系爭土地之借用人光華公司已於98年間將系爭地上物出賣、讓與上訴人，即依借貸之目的使用完畢系爭土地，其未定期限之使用借貸關係即已消滅，被上訴人自得請求光華公司返還系爭土地，上訴人並無得為繼受使用借貸之權利。詳如前述，則被上訴人對於無權占有系爭土地之上訴人行使其物上請求權，自無違反誠信原則或有何濫用權利之可言。
㈥綜據上述，上訴人就其占用系爭紅色部分之系爭土地並無得
由光華公司繼受之使用借貸權利，兩造間亦無未定期限之使用借貸關係存在，且劉小琴與光華公司間並無上訴人所辯之換地使用契約存在，上訴人無從繼受該換地使用契約之法律依據；另上訴人就系爭地上物俱有事實上處分權，均堪認定。
六、綜上所述，上訴人使用系爭紅色部分之系爭土地並無法律上之正當權源，從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭地上物並返還系爭紅色部分土地，為有理由，應予准許。是被上訴人備位請求判命上訴人返還相當於租金之利益部分（即兩造間爭點⒉部分），即毋庸再予審究。原審為上訴人敗訴之判決，並依聲請供擔保後為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人 陳明 願以現金或等值之有價證券供擔保聲請宣告免為假執行（見本院卷頁3、32），核無不合，爰准許之。至於兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年5月27日
民事第一庭
審判長法官高金枝法官洪能超法官劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月27日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。