裁判字號：臺灣彰化地方法院99年重訴字第119號民事判決
裁判日期：民國99年11月12日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣彰化地方法院民事判決99年度重訴字第119號原告甲○○訴訟代理人 楊錫楨 律師被告乙○○
丙○○上列當事人間請求確認抵押權存在等事件，本院於民國99年10月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文確認如附表編號一、二、三所示抵押權、抵押債權均不存在。
被告乙○○應將附表編號一、二所示抵押權設定登記塗銷。
被告丙○○應將附表編號三所示抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新台幣壹拾捌萬捌仟元由被告負擔。
事實及理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段定有明文。又設定抵押以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押應不生效（最高法院70年度台上字第1488號民事判決要旨參照)。
㈡如附表所示坐落彰化縣彰化市○○段1601、1602、1614等3
筆地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，原告因擔任其弟 吳苗 在合作金庫銀行及農民銀行所借貸債務之連帶保證人，且因吳苗無法正常繳息，基於避免前開銀行強制執行原告名下財產後，於優先權人分配價金，所剩拍賣價金餘額，會由第三債權人取走之原因，乃連同另筆同段1668地號土地，委由其女 吳淑鴛 與被告夫妻接洽，於明知兩造並無任何真實債權債務關係之下，互相通謀而為虛偽意思表示，虛偽設定如附表所示3個抵押權（下稱系爭抵押權）。
㈢對於系爭抵押權虛偽設定登記，原告事後一再要求被告應塗
銷，但因在虛偽登記過程，原告及其女吳淑鴛等人，曾遭被告騙取新台幣（下同）2千餘萬元而有糾紛，故遭被告一再推諉，僅於1668地號土地遭法院拍賣時，被告乙○○具狀向執行法院表明與原告間並無任何債權債務關係，亦無任何抵押權利。
㈣兩造間並無真實債權債務關係，復為虛偽抵押權設定登記，
自為無效之法律行為，基於抵押權從屬於債權而存在之性質，及被告拒絕塗銷抵押權登記等情，原告自得依法訴請確認系爭抵押權及抵押債權不存在。又系爭抵押權即為虛偽，對於原告所有權之行使即有妨害，原告亦得依民法第767條規定，訴請塗銷。
㈤如被告否認系爭抵押權為虛偽者，茲因最高限額抵押契約定
有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年度台上字第1055號判例要旨參照）。基此判例之反面解釋，可知最高限額抵押權之存續期間屆滿時，如無債權發生，基於抵押權之從屬性，抵押人自得訴請塗銷抵押權設定登記，此於普通抵押權具有相同情形者，亦可適用之。
㈤系爭抵押權存續期間先後於99年8月11日、99年8月28日、99
年9月8日屆滿，且於屆滿時並無債權存在，亦無債權發生，自無使抵押權繼續存在之必要，基於抵押權係從屬於債權存在之性質，及系爭抵押權登記已妨害原告所有權之行使，則原告亦得本於民法第767條規定，訴請塗銷。
㈥爰本於民事訴訟法第247條第1項（前段）、民法第767條（
第1項中段）規定，提起先位之訴，請求判決如主文第一、
二、三項所示；併本於民法第767條規定，提起後位之訴，請求判決如主文第
二、三項所示等語。
三、被告辯稱：被告未於言詞辯論期日到場，僅具狀辯稱：
㈠系爭抵押權係原告及其女婿 徐權茂 、其女 吳淑鴦 等人央求被告乙○○協助設定。
㈡徐權茂夫婦於事後再三逼迫被告乙○○拍賣系爭土地，被告乙○○至此始知受騙。
㈢由於被告乙○○不願配合徐權茂拍賣之請求，徐權茂竟於93
年8月間夥同被告不知情之客戶向警方檢舉被告及家族為詐騙集團，惟業經檢察官為不起訴處分。
㈣被告丙○○未參與系爭抵押權設定，亦不知情，更未與原告
、徐權茂夫婦等人商討抵押權設定事宜，全部均由徐權茂夫婦指使被告乙○○所為。地政機關因此所核發他項權利證明書及被告 莊慶發 所簽立之權利放棄切結書，均交由徐權茂夫婦保管等語。
四、原告主張系爭抵押權及系爭抵押債權均屬通謀虛偽為之等情，業據原告提出相關土地登記謄本為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
五、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」、「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之‧‧‧」、「所有人‧‧‧對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第87條第1項前段、民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段分別定有明文。查系爭抵押權及系爭抵押債權均屬通謀虛偽為之，依上規定，原告主張其為無效，並有即受確認判決之法律上利益，且因虛偽抵押權設定登記已妨害原告所有權圓滿行使，原告因此請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據，即無不合。
六、從而，原告本於民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段等規定，提起先位之訴，請求判決如主文第一、二、三項所示，為有理由，應予准許。
七、原告先位之訴既有理由，則其後位之訴即無須審酌，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，爰不再贅詞論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年11月12日
民事第一庭法官陳正禧以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月12日
書記官莊素美┌────────────────────────────────────────────────────────┐│附表│├──┬───┬─────────────┬──────────┬───┬───────┬────┬───────┤│編號│不動產│地號、地目、面積、權利範圍│抵押權所有權移轉登記│所有人│擔保債權總金額│抵押權人│抵押權存續期間│││種類││收件年期、登記日期││（新台幣元）│││├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┼───────┼────┼───────┤│一│土地│彰化縣彰化市○○段○○○○○號│彰化縣彰化地政事務所│甲○○│1千萬元│乙○○│自89年8月11日││││、地目田、面積1,323平方公│89年彰資字第195600號││││至99年8月11日││││尺、權利範圍全部│、債權額比例2分之1、│││││││││89年8月15日│││││├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┼───────┼────┼───────┤│二│土地│同上段1602地號、地目田、面│彰化縣彰化地政事務所│同上│最高限額5百萬│乙○○│自89年8月28日││││積1,154平方公尺、權利範圍8│89年彰資字第206730號││元││至99年8月28日││││分之1│、89年8月29日│││││├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┼───────┼────┼───────┤│三│土地│同上段1614地號、地目建、面│彰化縣彰化地政事務所│同上│最高限額5百萬│丙○○│自89年9月8日至││││積1,508平方公尺、權利範圍│89年彰資字第215790號││元││99年9月8日││││27分之6│、89年9月11日│││││└──┴───┴─────────────┴──────────┴───┴───────┴────┴───────┘