裁判字號：臺灣高雄地方法院102年審訴字第951號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國102年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄102年度審訴字第951號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告史良吉指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第1908號），嗣因被告就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，復經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當進行協商判決程序，於中華民國102年8月13日下午4時在本院刑事第十法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：
法官劉美香書記官黃盈菁通譯陳紀含法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：史良吉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表編號2至5所示之物，均沒收之。不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑捌月。
二、犯罪事實要旨：
史良吉明知MDMA（俗稱：搖頭丸）、愷他命（俗稱：K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，且MDMA亦屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得持有、轉讓，竟分別為下列行為：
（一）先基於轉讓禁藥之犯意，於民國101年7、8月間某日晚間某時許，在其位於高雄市○○區○○路0段000號2樓之住處（下稱上開住處）內，轉讓禁藥MDMA1顆予 毛瑞發 施用。
（二）復基於同時轉讓禁藥及第三級毒品愷他命之犯意，於101年11月14日17時許，在上開住處，轉讓禁藥MDMA1顆、愷他命1小包（重量約1至2公克）予 郭千瑞 施用。
（三）再基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於101年11月27日16時許，在上開住處，以K盤及刮板研磨愷他命後，轉讓愷他命各1小包（重量各約1至2公克）予毛瑞發、郭千瑞施用。嗣於同月28日16時許，為警在史良吉上開住處執行搜索而查獲史良吉、毛瑞發、郭千瑞三人，並扣得史良吉所有、供其為轉讓第三級毒品所剩之如附表編號1、2所示，即其前於同月25日23時許，在台南市○○路○段天上人間KTV，以新臺幣9,000元，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿正」之成年男子，同時購入第二級毒品MDMA共6顆以及純質淨重達20公克以上之第三級毒品愷他命共30顆（驗前淨重26.240公克，驗後淨重26.211公克，純質淨重23.191公克），另扣得史良吉所有、供其為轉讓第三級毒品所用、如附表編號3至5所示之物，始查悉上情。
三、處罰條文：毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第55條、第38條第1項第1款、第2款。
四、附記事項：
（一）按MDMA為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬於藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」，被告明知MDMA為禁藥，不得持有、轉讓，仍轉讓他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決、96年度台非字第296號判決意旨參照）。本案被告就事實欄（一）、（二）轉讓予毛瑞發、郭千瑞施用之MDMA，依前述說明，被告轉讓MDMA之2次犯行，即均應依法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論罪，起訴書認為應依毒品危害防制條例第8條第2項論罪，容有誤會，然業經檢察官當庭更正，並與被告協商成立。
（二）另被告就事實欄一（三）因轉讓第三級毒品前而同時持有第二級毒品MDMA及純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，併予指明。
（三）至被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正前係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後第1項本文未變，惟增加但書及第2項規定「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，依上開修法後第1項但書第1款之規定，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪是否合併定應執行刑之權，賦予受刑人有決定權，如受刑人選擇不合併定應執行刑，得易科罰金之罪即有易科罰金之機會，應屬較有利於被告，故依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。是本件被告所犯上開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，應於本案判決確定後，再由被告自行決定是否向檢察官請求聲請定應執行刑，附此敘明。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有前述得上訴情形而不服本判決，得自收受判決（即以本宣示判決筆錄代之）送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月13日
刑事第十庭法官劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月13日
書記官黃盈菁附表（扣案物）┌──┬─────────────────────────┐│編號│扣押物品│├──┼─────────────────────────┤│1│含有第二級毒品MDMA成分之藍色圓形錠劑陸顆（含包裝袋│││壹只，驗前淨重共計壹點貳捌貳公克，驗後淨重共計壹點│││零柒壹公克）│├──┼─────────────────────────┤│2│第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重貳拾陸│││點貳肆零公克，驗後淨重貳拾陸點貳壹壹公克，純質淨重│││貳拾叁點壹玖壹公克）│├──┼─────────────────────────┤│3│含第三級毒品愷他命之咖啡包叁包（含包裝袋叁只，驗前│││淨重共計叁拾柒點伍伍肆公克，驗後淨重共計叁拾柒點零│││玖叁公克）│├──┼─────────────────────────┤│4│沾有第三級毒品愷他命粉末之大理石材質K盤壹個│├──┼─────────────────────────┤│5│沾有第三級毒品愷他命粉末之刮板壹張│└──┴─────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。