裁判字號：最高法院97年台非字第386號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台非字第三八六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年二月二十九日第一審確定裁定（九十七年度審毒聲字第六０號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度毒偵字第三九五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯」之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院九十年度毒聲字第四三七四號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經該院九十年度毒聲字第五四六七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院九十一年度毒聲字第三八二號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十一年九月四日保護管束期滿，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年九月十六日以九十一年度戒毒偵字第八四五號為不起訴處分確定，又於五年內之九十六年五月二十三日施用毒品，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十六年七月二十七日以九十六年度毒偵字第五八八三號提起公訴，並經台灣高雄地方法院於九十六年十二月三十一日以九十六年度訴字第三八００號判決判處有期徒刑七月，於九十七年一月二十一日確定，有刑案查註紀錄表及起訴書、判決書附於臺灣高雄地方法院檢察署九十七年度毒偵字第三九五號案『前案資料表卷宗』可稽。被告既曾於『五年內再犯』，且經檢察官、法院予以追訴處罰，則其於九十六年十一月十二日所犯本案之施用毒品，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，原確定裁定竟諭知令入戒治處所觀察、勒戒，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。本院九十五年第七次刑事庭會議決議可供參考。本件被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院九十年度毒聲字第四三七四號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經該院九十年度毒聲字第五四六七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院九十一年度毒聲字第三八二號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十一年九月四日保護管束期滿，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年九月十六日以九十一年度戒毒偵字第八四五號為不起訴處分確定。嗣又於五年內之九十六年五月二十三日施用毒品，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十六年七月二十七日以九十六年度毒偵字第五八八三號提起公訴，並經台灣高雄地方法院於九十六年十二月三十一日以九十六年度訴字第三八００號判決判處有期徒刑七月，於九十七年一月二十一日確定，有刑案查註紀錄表及起訴書、判決書等在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經檢察官、法院予以追訴處罰，則其於九十六年十一月十二日所犯本件之施用毒品，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第二十三條第二項規定追訴處罰。乃原審不察，無視被告於五年內曾犯前案之事實，依檢察官之聲請，而依同條例第二十條第一項之規定，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為判決駁回第一審檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十七年八月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十五日
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