裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第235號刑事判決
裁判日期：民國100年12月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第235號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告呂紹華選任辯護人盧元琪律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第315號，中華民國100年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第7397號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告呂紹華（綽號「 河童 」）於民國98年5月4日5時43分許與代號00000000號（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）雙方以多通電話及簡訊頻繁聯繫後，被告呂紹華即邀約案外人 李翔 攜帶第三級毒品K他命一同前往被害人A女與案外人 鄭翔仁 （綽號「大砲」）位於新竹市○○街○○號6樓603室同居之租屋處，並於同日6、7時許被告呂紹華、被害人A女、被害人A女之友人即真實姓名、年籍不詳，綽號「 小毛 」之女子於上開租屋處共同施用K他命（案外人李翔涉犯違反毒品危害防制條例案件部分，業經本院少年法庭以99年度少調字第346號裁定不付審理），被害人A女於施用K他命後開始感覺頭暈、全身無力，此時案外人李翔與「小毛」外出購買飲料、食物，被告呂紹華則趁該租屋處已無第3人在場之際，於同日7時許近8時間，竟基於乘機性交之犯意，以先撫摸意識模糊且無力抗拒之被害人A女之胸部及下體，再接續將手指及性器官插入被害人A女之下體之方式乘機性交至射精得逞，因認被告呂紹華涉有刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨足資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，最高法院52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例亦可資參照。
三、公訴人認被告呂紹華涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌，無非係以：被告呂紹華於警詢及偵查中之供述、被害人
A女於警詢及偵查中之指述、證人李翔、鄭翔仁、 惠群 於警詢及偵查中之證述及通聯調閱查詢資料、新竹市警察局婦幼隊員警 林賢昇 於98年10月23日及98年11月7日製作之偵查報告各1份、內政部警政署刑事警察局98年6月10日刑醫字第0980063231號鑑定書1份、被害人A女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份、台北榮民總醫院臨床毒物科98年6月1日檢驗報告、行政院衛生署管制藥品管理局98年12月10日管檢字第0980012761號函各1份等為其主要論據。
四、訊據被告呂紹華固坦承於98年5月4日5、6時許與案外人李翔、綽號「小毛」之女子、被害人A女一同在被害人A女位於新竹市○○街○○號6樓603室之租屋處施用K他命，進而與被害人A女於同日7時許近8時許發生性交行為等情，惟堅決否認有何乘機性交之犯行，辯稱：是被害人A女主動邀約伊帶K他命去她的住處，伊和案外人李翔到那裡之後，伊和被害人A女、案外人李翔、「小毛」都有施用K他命，約過了差不多半個小時，案外人「小毛」、李翔就一起外出去買東西，他們出門後，被害人A女開始挑逗伊，沒多久伊與Ａ女就發生性行為，伊的性器官有進入被害人A女的性器官，但手指絕對沒有插入被害人A女的下體，伊與Ａ女是在合意的情況下發生性行為，過程中她的意識都很清楚，也沒有反抗等語。
五、經查：
（一）被告於98年5月4日5時43分許與被害人Ａ女先以多通電話簡訊互相聯繫，嗣邀約案外人李翔帶第三級毒品K他命一同前往被害人Ａ女與案外人鄭翔仁位於新竹市○○街○○號
6樓603室同居之租屋處，並於同日6、7時許施用完K他命後，於同日7時許近8時許與被害人A女於上開租屋處發生性交行為之事實，業據被告坦認在卷（見偵查卷第6頁至第7頁、第92頁至第93頁、原審卷第192頁至第195頁、本院卷第36、37頁、第57頁），核與證人即被害人Ａ女於警詢、偵查及原審審理時指述（見偵卷第16頁至第18頁、第
74頁至第76頁、原審卷第150頁背面至第159頁）、證人李翔於警詢、偵查及原審審理時證述（見偵卷第20頁背面至第21頁、第104頁至第106頁、原審卷第80頁背面至第86頁）、證人鄭翔仁於原審審理時證述（見原審卷第75頁背面至第77頁）之情節大致相符，且有通聯調閱查詢單、新竹市警察局婦幼隊員警林賢昇於98年10月23日、同年11月7日製作之偵查報告暨附件、行政院衛生署新竹醫院受理疑似性侵害事件98字第8523號診斷證明書、台北榮民總醫院臨床毒物科98年6月1日檢驗報告、內政部警政署刑事警察局98年6月10日刑醫字第0980063231號函各1份附卷可參（見偵卷第26頁至第44頁、第68頁至第69頁、第71頁至第
72頁及外放證物），是被告與被害人確有於98年5月4日7時許近8時許施用完Ｋ他命後，在新竹市○○街○○號6樓
603室被害人之租屋處發生性交行為之事實，首堪認定。然刑法第225條第1項乘機性交罪，以行為人利用被害人有精神障礙相類情形而不能或不知抗拒之狀態，而為性交行為為構成要件，而本案茲應審酌者，厥為被告與被害人Ａ女發生性行為之際，Ａ女施用毒品K他命之情形是否已達「精神、身體障礙、心智缺陷」之相類情形，被告是否乘Ａ女「不能或不知抗拒」之狀態為性交。
（二）被害人Ａ女與被告於98年5月4日8時許發生性交行為時之精神、意識狀態，並無不能或不知抗拒之情狀：
１、被害人Ａ女雖指訴被告於98年5月4日7時近8時許乘其甫施用K他命，意識不甚清楚，無反抗能力之際，在其租屋處對其為乘機性交行為云云。惟觀諸被害人Ａ女所述關於其與被告發生性交行為時，其精神、意識狀態乙節，前後證述不一致。其於警詢中先稱：（請說明事情發生的經過？）綽號河童的男子打電話給我，他說他無聊要來找我，1個小時後他就到我跟我男朋友租屋處來找我，他說他有帶K他命來，問我要不要一起玩，他把它磨成了粉，我也沒有回答好與不好，就跟他一起吸食，之後我感覺頭開始暈了，我就側躺在床上，我看他脫了外套，跑到床上來抱著我，開始親我臉頰，用右手摸我的乳房、抓我的胸部，我的上衣就被他脫掉，我那時頭很暈沉，接著又把我的褲子及內褲脫掉，之後他把他自己的衣服也脫光，他也有摸我的下體，之後把生殖器插入我的陰道內。（請問妳嫌疑人在對妳性侵時你有沒有抗拒或反抗嗎？）我當時昏沉沉的，無法抗拒或反抗。（請問妳當時昏沉沉的，如何知道對方對你性侵？）我當時有感覺到有東西插入到陰道。（請問妳是否知道對方身上或生殖器有何特徵？）我不清楚，因為當時我已經昏沉沉的，看東西都是模糊的。（請問你今日【98年5月4日】早上幾點鐘被嫌疑人性侵？又何時開始拉K的？）我是在他6、7點之間到達後開始拉
K的，將近8點時對方就開始摟抱我接著就性侵我等語（見偵卷第16頁至第18頁）；於偵查中則稱：（當天是你自己表示要施用K他命？）…施用完後我感覺頭暈、沒有力氣，我就臥在床上，當時我的意思還清楚，我有聽到呂紹華、李翔他們說肚子餓，李翔就跟我朋友『小毛』去買東西吃，房間只剩我跟呂紹華。（你有打電話給鄭翔仁的朋友，叫他們送飲料過來？）有，我在『小毛』、李翔出去買東西之前，我有打電話給鄭翔仁的朋友『喘氣』（臺語）…。（如何與呂紹華發生性關係？）我在喝『喘氣』送來的飲料時，K他命的藥效還在發作時，當時我頭暈暈的身體沒力氣，呂紹華就坐在床邊，把他的外套脫掉跟我聊天，聊一聊他就開始摸我的左邊胸部脫我的衣服【小可愛】，並摸我的下體，當天我穿著短褲、上半身穿小可愛，當時我沒有反抗他摸我胸部及下體，因為我的意識開始模糊，沒有力氣反抗，身體懶懶的，我就躺在床上，呂紹華就把我的衣服脫光光，只剩下內褲，他又用手指插入我的陰道內，之後我的意識還是模糊的，但我感覺到他的性器官有插入我的下體。過程中，我有聽到鄭翔仁用鑰匙開門的聲音，我就突然驚醒了…等語（見偵卷第75頁至第76頁）；於原審審理中又稱：（事發當天即98年5月4日你與呂紹華是否有發生性行為？）有。（是否有幫呂紹華口交？）我忘記了，當時我有用藥。（你平常吸食K他命的量大嗎？）那時候還好。（為何你之後的事情那麼清楚，行為時的事情卻不清楚？）因為行為時有吃藥。（在呂紹華與李翔到達你的租屋處時，是否有自己先吃一粒眠？）我有吃。（你平常吃一粒眠的量是多少？）2顆。（當天有超過平常吃的量嗎？）沒有。（你在偵查中一直講說呂紹華過來跟你發生性行為的時候，你的意識很模糊，沒有力氣反抗，此部分是否屬實？）對。（是否可以詳細描述你當時的精神狀態？）頭暈，懶懶的。（當時你的身體是否沒有什麼力氣去反抗？）對。（是否記得當時你們為性行為的姿勢？）忘記了。（為何你永遠記得你懶懶的，但是懶懶的前面與後面你都忘記了？）因為我每次吃K他命都會懶懶的。（是否你有習慣服用K他命？）偶爾。（多久一次？）不一定。（所以你的意思是說如果K他命只用香煙的方式抽，就會比較清醒，如果用鼻子吸，就會懶懶的？）抽K煙的時候就是暈眩一下子，就正常了，用鼻子吸的話，大概半小時到1個小時就會正常。（你說案發當天你用K他命之後，懶懶的，那時是身體懶懶的，或是你的精神、思考、意識已經沒有任何知覺？）吃了之後誰會清楚，根本沒有辦法很清楚。（當時吃了K他命之後有陷入昏迷，完全不省人事嗎？）沒有到不省人事。（所以本件當時呂紹華在對你做什麼事情，你都知道？）知道。（究竟呂紹華對你做了什麼事情？）在我身上磨蹭，那時候呂紹華摸我胸部的時候我就把他推開，後來呂紹華又摸我的下體，我就說不要，我說不要的時候，呂紹華有停，後來我只記得我跑去抽K煙，因為抽完K煙有點暈，後來就躺下來看電視，然後我們就一邊聊一邊拉K，之後我的精神狀況不是很好，差不多就這樣子了。（究竟哪一個時段與被告發生性行為？）我拒絕過被告1次，拉完K躺在床上看電視的時候與呂紹華發生性行為…。（呂紹華有把你所有的衣服都脫掉嗎？）我忘記了。（你說你與呂紹華躺在床上，呂紹華把你衣服脫光只剩下內褲，所述是否實在？）對。（究竟呂紹華的性器官或是手先進入你的下體？）手先，（你覺得你與被告發生性行為時，你的意識是否神智不清或是沒有完全神智不清，只是半推半就的與被告發生性行為，或是對所有的事情都不清楚？）沒有整個神智不清楚等語（見原審卷第150頁背面至第151頁、第153頁背面至第156頁、第158頁背面），可知被害人對於其於案發當時個人之意識狀況，於警詢時固陳稱當時意識已昏沉無力抗拒且視線模糊，但卻又能指訴被告係先用右手撫摸其乳房、抓其胸部，接著被告又將其自身之衣物也脫光後再撫摸其下體，再把生殖器插入其陰道內等節；於偵查中則稱：其於當日7時許，與被告等人吸食完K他命後，固有感覺頭暈、無力，但意識還算清楚，甚至於同日7時至7時30分許間還可以清楚地撥打電話請綽號「喘氣」之友人替他送飲料至上開租屋處所，惟當其與被告於同日8時許間發生性行為時，又稱因K他命的藥效還在發作，所以整個人賴散無力反抗；於原審審理時則稱：縱使吸食完K他命後，其人並不致於昏沉到不醒人事，當日與被告發生性行為的過程中是清楚地知道被告的手曾經碰觸到其下體，惟其立即口頭說「不要」表示拒絕，被告亦因此停止繼續為撫摸、觸碰之動作，之後被告再次欲將性器官進入被害人之下體時，被害人此次即未為任何反對或拒絕之表示，則被害人對於其於案發時之過程，有時陳稱因意識模糊，無從記憶，有時又能清楚辨識、講述過程中之細節，是被害人Ａ女指述其與被告發生性交行為時，意識模糊，根本無力反抗云云，是否完全無訛而得以遽信，非無疑義。
２、參以證人李翔於原審審理時證述：（當時A女在做什麼？）那時A女一開始也不清醒，就是下樓帶我跟呂紹華上去她租屋處的時候看起來也不清醒，（你跟呂紹華到達A女的租屋處時有無發現A女與 阿毛 兩人有無吃什麼東西？）
K他命，我有看到，（你看到她們如何吸用K他命的？）抽煙還有用鼻子吸食，（你有無看到她們兩人用了多少量？）蠻多的，（直到你要出去的時候，她們兩人還在用嗎？）那時有在抽沾有K他命的菸，（你跟阿毛出去的時候，A女看起來神智是否清楚或是已經昏迷了？）算是清楚，（你是否有跟A女聊天？）我有聽到A女講話，還算清楚，（當天早上7時01分、02分進去A女的房間時，那時
A女有無在吸食K他命或是你到了之後才分K他命給A女吸食？）在我還沒有分給她之前，已經在吸了，（你跟呂紹華到達A女的租屋處一直到你載著阿毛要去出買東西，中間這段期間除了看到A女有吸K他命之外，還有沒有看到A女用別的藥物？）一粒眠，我有看到A女拿出來，（如何從A女的眼神判斷她有吃過一粒眠？）我不知道如何形容，就是眼神怪怪的，（當時你看A女眼神怪怪的，A女還有辦法與你們講話？）可以，（你所謂A女眼神怪怪的，是否指她神智不清了？）A女神智算清楚，可是眼神怪怪的，（當時發生本案之前，你說A女下樓帶你與呂紹華上樓時，A女不太清醒，是否可描述當時狀況？）我記得那時A女走路走很慢，好像還有跌倒，大概就這樣，（
A女的意識如何？）還算清醒，（為何妳說她不太清醒？）我是指肢體的部分，但是講話清楚等語（見原審卷第82頁背面至第86頁），亦可徵被害人Ａ女固於案發當日7時
1、2分許即被告呂紹華等人到達上揭租屋處前已先有吸食K他命及服用一粒眠等藥物，且於被告呂紹華及證人李翔到達後即當日7時至7時20分或7時30分許間亦有再施用K他命之事實，惟被害人於上開期間僅肢體行動較為緩慢，意識、表達能力皆仍屬清晰，並未至神智不清、毫無反抗能力之程度。
３、另證人鄭翔仁於原審審理時證述：（當時你一開門進去的時候，看到A女的精神狀況如何？）恍神恍神。（A女的意識狀況究竟如何？）就是恍神恍神。（請詳細描述？）應該是眼睛比較瞇起來，就是這樣子。（你回家之後，A女都沒有任何對話？）A女就叫我不要打被告。（除此之外還有沒有其他的對話？）A女還問我怎麼會回來。（當時A女跟你對話的時候，A女是像平常一樣意識清楚或是有點呆滯？）有一點呆滯等語（見原審卷第75頁背頁至第
76頁），可知證人鄭翔仁於事發後固見被害人之神情態度有些恍神、呆滯，惟又稱被害人尚可主動詢問證人鄭翔仁為何於該時間返家及要求證人鄭翔仁不要毆打被告等節，是依其證述可知，證人鄭翔仁返家時，被害人Ａ女之精神、意識狀況實無意識模糊不清之情狀，否則豈有於證人鄭翔仁返家時即突然清醒，進而為阻止證人鄭翔仁毆打被告之舉動，故被害人A女於案發當時之精神狀態是否因施用毒品意識不清已達不能或不知抗拒之程度，顯有疑義。
４、再者，原審依職權囑託行政院國軍退徐役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定被害人Ａ女於案發時之精神、身體狀況，經該院鑑定結果認：「說明：…３、…一般而言，吸入愷他命約5－15分鐘產生作用，作用持續時間約45－60分鐘。４、…至於個人服用苯二氮平類藥物後的作用強弱與其服用藥物劑量、頻率、併用藥物或酒精飲料、個人體質均有關；耐受性高的人用藥後可能只有輕微鎮定作用，通常需要大劑量才有安眠作用。…６、…根據個案自述，抽K煙的時候會覺得暈眩一下就恢復正常，用鼻子吸的時候約半個小時至1個小時恢復正常；另外平時需服用兩顆一粒眠藥物才能入睡；這些均顯示個案對Ketamine和一粒眠的耐受性佳。７、綜合判斷，被害人於98年5月4日7時至8時許間（即案發時）之精神、身體狀況屬於精神不佳、身體較無力、但意識仍清楚的狀態。此時個案的反應較遲緩，但應仍具有肢體反抗的能力，且近8時的時候藥效可能已消失或接近消失…」等語，有該院100年5月20日北總內字第1000012012號函及其附件1份在卷可佐（見原審卷第171頁、第173頁至第174頁）。益可證被害人與被害人發生性交行為時，雖有因施用毒品導致精神狀況不佳、身體較無力等情狀，但仍屬意識清楚，並具有肢體反抗能力無疑。
（三）又關於被害人與被告發生性交行為，是否違反被害人Ａ女之意願乙節。按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院96年台度上字第4376號判決意旨參照）。經查，被害人於偵查時固陳稱：（發生性關係過程中，你有無拒絕呂紹華？）我有小聲的說『不要』拒絕，當時我懶懶的、呆滯，沒有大聲的喊『不要』，也沒有用力的反抗，（你這樣子吃了『一粒眠』又跟呂紹華要求吸K他命，這樣算是被呂紹華迷昏了嗎？）我想雙方都有錯吧，（當時你心裡不排斥跟呂紹華發生性關係？）當時覺得還好，（當時覺得「還好」是說跟呂紹華發生性關係覺得還好？）是的。（你覺得你有被性侵害嗎？）我覺得雙方都有錯。是因為鄭翔仁看到我呆滯呆滯的，走路不穩，他就要我去檢驗等語（見偵查卷第76頁至第77頁）；於原審審理時則稱：（當時檢察官問你說會排斥與被告發生性關係嗎，你當時回答說『當時覺得還好』，是什麼意思？）那時沒有想這麼多，（那你會覺得被被告侵害嗎？）沒有…因為我們二個人都有用藥。（你們當時發生這個行為，你有要告被告性侵害嗎？）有，（為什麼？）就心裡覺得這樣子。（你為什麼要告被告，是覺得被被告欺負嗎？）覺得有被欺負的感覺。（你覺得呂紹華有趁你之危嗎？）應該算是，（為何又說雙方都有錯？）因為當時有用藥，不清醒，（可是被告當時也有用藥，究竟是否是兩情相悅或是一夜情？）應該算是一夜情…鄭翔仁感覺我是被人家欺負，（所以你的意思是說呂紹華的手伸入你下體時，你說不要，呂紹華就停下來了？）對。（呂紹華用他的性器官進入你的下體，你有無跟呂紹華說不要？）沒有，既然你當時有尿道炎，被告性器官進入你下體時，你有覺得疼痛嗎？）有，會痛，那很痛，（到底被告當時的手是進入你的下體或是碰觸你的時候，你就說不要？）被告碰觸我的時候，我就說不要，被告就停了，手有再進去一次，我有感覺，因為我會痛，那次我沒有說什麼等語（見原審卷第151頁至第152頁、第156頁、第159頁）。是依被害人A女上開所述可知，被告與其為性交行為時，被害人A女仍有意識，且當被告第一次伸手欲碰觸其下體時，被害人表示拒絕之意後被告即停止動作，之後被告之手指、性器官再進入被害人下體，其即未再為拒絕、反抗之表示，縱認被害人A女當時確因施用毒品身體較為無力，但亦非不能以口頭反對之，何以其對於被告後續所為之性交行為，亦無以口頭反對為之？實堪置疑。復觀諸案發後，被害人Ａ女係在其男友即證人鄭翔仁要求下，由另1名男性友人陪同至行政院衛生署新竹醫院作遭受性侵害之檢採證保全，但被害人A女卻於檢體尚未採集完畢且未待警務人員到場製作筆錄指證被告犯行前，即假如廁之藉口離去等情，此有行政院衛生署新竹醫院100年3月24日新醫歷字第1000001864號函、新竹市警察局員警工作紀錄簿影本各1份在卷足稽（見原審卷第93－1頁、第128頁至第129頁），被害人A女於警詢時亦自承：
（請問你今日為何會直接去醫院驗傷？而未先向警方直接報案？）因為我早上和河童赤裸裸的躺在床上時，被早回來的男友撞見，他很生氣的打了我和河童，叫我把衣服穿一穿，我男友叫他朋友「小豬」載我到署立新竹醫院驗傷，醫院通報警方，我因為害怕就跑掉。（事後為何又會回來向警方報案？）因為警方打電話給我媽媽，我媽媽說教我去向警察說明，所以我又回到派出所等語（見偵查卷第19頁），則被害人此種舉措已與一般遭受性侵害之人之反應大相逕庭，佐以被害人案發後之身體檢查結果（傷之部位狀程度）認：「頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、陰部、肛門、其他部位皆無外傷」等情，復有行政院衛生署新竹醫院受理疑似性侵害事件98字第08523號診斷證明書附卷可參，由此可知，被告與被害人發生性行為之時，應無違反被害人之意願之事實，亦堪認定。
（四）至檢察官所提出之通聯調閱查詢資料、新竹市警察局婦幼隊員警於98年10月23日及98年11月7日製作之偵查報告各
1份僅得證明被告與被害人於98年5月3日至98年5月4日間多次、密集以電話、簡訊頻繁聯絡之事實，惟單憑此節，僅足以證明被告與被害人A女於案發前有多次電話、簡訊聯繫之事實，且被害人A女亦不否認當日確實是伊邀約被告前往租屋處（見原審卷第159頁），適足以說明案發前被害人A女與被告間並非陌生人或不熟識，惟此尚難證明案發當時被害人A女之精神狀態，是亦難作為對被告不利之認定。
（五）又內政部警政署刑事警察局98年6月10日刑醫字第0980063231號鑑驗書雖稱：１、本案被害人6A棉棒精子細胞（採自肚臍周圍）檢出一男性DNA－STR型別，經輸入本局去氧核糖核酸資料庫比對結果，發現與新竹縣警察局橫山分局98.1.21送檢「呂紹華建檔案」涉嫌人呂紹華（Z000000000，79.1.11）DNA－STR型別相符，該型別在臺灣地區中國人出現隨機相符之機率為2.23×10的負18次方。２、本案保險套內、外側轉移棉棒DNA－STR型別檢測結果為混合型，研判混有被害人A女與被告DNA。３、本案被害人陰道深部棉棒DNA與被告之Y染色體DNA-STR型別相同，不排除其來自被告或與被告具有相同父系血緣關係之人。惟此僅能證明被告與被害人有發生性行為之事實，然亦無法證明被告與被害人是否係合意發生性行為及當時被害人之意識狀態為何等情，故該鑑驗書亦無法遽為被告不利之認定。
（六）再關於卷附之受理疑似性侵害事件98字第08523號驗傷診斷書、台北榮民總醫院臨床毒物科98年6月1日檢驗報告及行政院衛生署管制藥品管理局98年12月10日管檢字第09800172761號函等資料，故可證明被害人於98年5月4日10時許前有服用含有「Benzodiazepine'smetabolite」（苯二氮平類鎮定安眠劑之代謝物）、「Ketamine'smetabolite」（K他命之代謝物）成分之安眠藥「一粒眠」及
K他命，而一般人服用第三級毒品K他命後，可導致鎮定、靜止不動、失憶、止痛等作用，也可產生不尋常類似催眠狀態，產生與現實環境分離的感覺，亦會使施用者產生心跳加速、高血壓、心律不整、夢魘、精神錯亂及迷幻等症狀，惟本案被害人對K他命和一粒眠之耐受性佳，其於本案案發時即98年5月4日8時許間之意識狀態尚稱清楚，仍具有肢體反抗能力等節，既經本院認定如前，是依上開證據仍無法證明被告有何乘機性交既遂之犯行，故亦不得採為不利於被告之認定。
六、據上所述，被告呂紹華上開所辯尚堪採信。本件公訴人所舉證據，並無法證明被告有上開乘機性交之犯行，本案依現有之事證，尚無法使本院形成被告有上開乘機性交犯行之有罪心證，而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足資證明被告有上開公訴人所指之犯行，是公訴人所提證據，在訴訟上之證明尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不能以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定，揆諸上開說明，被告犯罪自屬不能證明。
七、原審以不能證明被告呂紹華犯罪，而對被告為無罪之判決，經核並無違誤。檢察官仍執以（一）依證人李翔於原審證述之內容，足認A女與被告間為性行為時間應早於當日上午7時41分許，及A女自陳當日施用K他命數量約1公克，時間持續至7時20分，以施用K他命後作用持續約45分鐘至60分鐘，A女與被告發生性行為時確實仍在愷他命藥效影響下，被害人陳稱其發生性行為時無力反抗等語，應非虛妄。（二）被害人A女證稱於性行為過程中，被告先以手指碰觸伊下體，伊向被告表示不要而拒絕，因伊與被告不熟，也不願與被告發生性行為，案發後向被告提告是因為心裡覺得遭被告欺負，遇人不淑，被告趁人之危而與伊發生性行為，顯見被告與A女發生性行為確係違反A女之意願無訛等語為由提起上訴。惟查，被害人A女本身有施用K他命或服用一粒眠（平時一次需服用2顆藥）之經驗，顯示已有耐藥性，極可能會影響其吸食K他命或一粒眠後之精神狀況，根據個案自述抽K煙的時候會覺得暈眩一下就恢復正常，用鼻子吸的時候約半個小時至1個小時恢復正常，另外平時需服用兩顆一粒眠藥物才能入睡，這些均顯示被害人對Ketamine和一粒眠的耐受性佳乙節，有行政院國軍退徐役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定報告在卷可稽，而被害人A女關於被告與其發生性交行為時是否有意識模糊不清、毫無反抗能力之程度，前後多次之陳述明顯矛盾不一，不能遽信，且被害人A女陳述並非全無虛偽之動機（或不願男友知悉真象、或不能面對自己、或因索賠之事由），仍不足論斷被害人Ａ女於案發時已因施用毒品呈不知或不能抗拒之程度等各項理由，前已皆予說明，檢察官僅對原證據重為爭執而未提出新事證，其上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國100年12月8日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官魏瑞紅法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
「第9條自公布後一年（即一○○年五月十九日）施行」
書記官劉寶鈴中華民國100年12月8日