裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第56號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告王式凡選任辯護人林長泉律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9849號）暨檢察官於民國100年3月22日當庭更正犯罪事實，本院判決如下：
主文王式凡無罪。
理由
壹、程序方面--被告、辯護人爭執部分：
一、按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人 朱秀娟 於本院審理時，經合法傳喚均未到庭，復經囑警拘提未獲，亦無在監在押等情，有證人朱秀娟之戶籍資料、朱秀娟收受本院傳票送達後之傳真請假資料、送達證書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押紀錄表、臺北市政府警察局文山第二分局100年4月7日北市警文二分刑字第10030441700號函檢送之拘票、拘提報告各1件（本院卷第11、28至31、72頁以下），可證證人朱秀娟確有所在不明以致傳喚不到之情，考之證人朱秀娟於99年6月25日警詢所為之證述，業經本院於100年3月16日勘驗警詢錄音光碟，認警詢筆錄記載內容與證人所述之要旨相符，且證人與訊問員警雙方對答如流，有時談笑風生，對話語調平和等，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第18至22頁），復斟酌證人朱秀娟於99年8月17日偵查中亦當庭表明警詢筆錄乃經其閱覽無誤，內容均為其所述，未受到任何強暴、脅迫等情（偵卷第88頁），顯見證人朱秀娟於警詢所為之證述，應具有特別可信性，依前開規定，應認有證據能力。
二、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，係傳聞法則例外具有證據能力之規定，其立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結者，或其他顯不可信之情況（此部分應由被告主張），始無證據能力（最高法院99年度臺上字第7593號判決要旨參照）。查證人朱秀娟於偵查中向檢察官所為之證述，業經法定具結程序，有證人結文（偵卷第90、116頁）在卷可憑，且訊問過程全程錄音，復無證據證明有受到任何強暴、脅迫或其他不正方法取供而有顯不可信之情，是以，本院考量前開筆錄之作成情況，證人朱秀娟於偵查中所為之證述亦有證據能力。
三、另按偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽後，為方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第2913號判決要旨參照）。查證人朱秀娟持用之0000000000號、第三人持用0000000000、0000000000門號於99年2月26日晚間11時37分26秒、同日晚間11時38分56秒、同日晚間11時42分47秒；99年2月27日凌晨零時52分37秒、同日凌晨1時31分5秒、2時55分59秒、同日下午2時35分3秒、
3時16分42秒、3時36分23秒、3時39分49秒與被告所持用0000000000號行動電話間通聯所為之談話或傳送之簡訊內容（詳見偵卷第15至16、34頁；本院卷第53至64頁），俱屬被告以外之人於審判外之陳述，然前開證人所為前開陳述，乃經臺灣臺北地方法院以99年度聲監字第220號通訊監察書准以被告持用之前開行動電話門號進行監聽並經製成通聯譯文、簡訊內容，而本院於100年3月16日、4月7日分別勘驗前揭通聯譯文、簡訊全部內容，並作成勘驗筆錄（本院卷第
22、24至25、50、52至63頁），顯見公訴人所提出之通聯譯文、簡訊內容大致與錄音內容相符，被告亦不否認前揭通聯內容確係其與證人朱秀娟、案外人之談話及簡訊內容（本院卷第22、50頁），因此，本院認為前揭通訊監察譯文、簡訊內容，均經合法監聽所取得，並有錄音、影像可資核對，被告亦不否認前揭通聯、簡訊內容之真實性，因此，前揭通訊監察譯文、簡訊內容均得為證據。
貳、得心證之理由
一、公訴意旨及當庭更正起訴犯罪事實（本院卷第50頁）略以：被告王式凡為圖販賣第二級毒品大麻牟取利益，於99年2月26日晚上23時37分與朱秀娟電話聯繫購買數量後，於翌日即27日下午3時39分許之後不久，在臺北市○○區○○○路○段與光復南路附近之太子城三溫暖，以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣第二級毒品大麻花3小包予朱秀娟。嗣經警於99年6月30日持臺灣士林地方法院核發之搜索票在王式凡位於臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號5樓住處實施搜索，在其房間內查獲第二級毒品甲基安非他命2小包（毛重0.74公克、淨重0.7公克，其施用毒品罪嫌部分另案偵辦）而循線查獲，因而認被告王式凡涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，無非以證人朱秀娟之證述、被告與證人朱秀娟間、被告與疑似藥頭之男子間之通訊監察譯文、簡訊為其主要論據。然訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品大麻花予證人朱秀娟之犯行，辯稱：與證人朱秀娟電話中所述之3個係指髮片，證人因工作需要購買髮片，而其友人經營名流假髮，可以透過其購買較便宜之髮片等語。
四、經查：
（一）證人朱秀娟於警詢時固然證稱：99年2月26日晚間11時37分36秒撥打被告電話是想向被告購買1萬元之「大麻」3包等語，然證人於99年8月17日偵查中改稱係向被告購買髮髻等語（偵卷第87頁），復於99年9月13日偵查中改稱：是向被告購買1萬元「大麻花」，共3小包等語（偵卷第113至114頁）。是以，證人朱秀娟於99年2月26日下午11時37分36秒撥打被告究係為購買「大麻」、「大麻花」或「髮髻」，確有釐清之必要，惟證人朱秀娟於本院審理時經合法傳拘，均因所在不明無法傳喚到庭，以致無從對質詰問，故其證言是否全然可信，要非無疑。
（二）況查證人朱秀娟無任何前科紀錄，更未曾因施用毒品案件，為警查獲移送檢察官偵查之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第11頁），是以，無從佐證證人朱秀娟係有施用第二級毒品大麻習慣，而有購買大麻需求，因此，其證稱曾向被告購買第二級毒品大麻，實難遽採。
（三）被告亦僅於99年6月30日本案查獲時，經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而經本院以99年度毒聲字第433號裁定准以被告送勒戒處所觀察勒戒，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年7月21日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號030474號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（附於99毒偵1505號卷第44至47頁）及前開觀察勒戒裁定書（附於99年度毒聲字第433號卷第7頁）在卷可稽，並經本院調閱查核明確，足徵在此之前，被告並無任何施用第二級毒品甲基安非他命以外種類毒品之前科紀錄，此外，臺北市政府警察局刑事警察大隊於99年6月30日持本院核發之99年度聲搜字第848號搜索票，至被告住所執行搜索時，只查獲被告持有第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.3288公克）2包，有前揭搜索票、搜索扣押筆錄、毒品鑑定書（偵卷第23至28頁、毒偵卷第42至43頁）在卷可參，足徵被告於本案查獲時，亦未扣得任何第二級毒品大麻或大麻花或相類毒品，因此，同樣無法推論被告有第二級毒品大麻來源或存貨，得以出售他人獲利之情。
（四）再者，證人朱秀娟就如何得知被告有第二級毒品大麻來源之證述，先於警詢證稱：係因被告至其工作之太子城三溫暖消費時，看見被告有施用【愷他命】等語（偵卷第30至31頁），於偵查中改稱因為被告至店內消費時，看見其有施用第二級毒品【安非他命】等語（偵卷第113頁），確有不符，又觀之證人朱秀娟於99年2月26日晚間11時37分26秒撥打電話給被告之談話，疑似係要向被告購買後，轉售予友人，此由本院勘驗後所製作之詳細通聯譯文「B（朱）：那個...「3個」。A（王）：3個？B：ㄟ我把你的電話留給他們好了阿。A：麥啦（臺語）。B：ㄟ，這樣我也很危險耶。A：不會危險，你危險什麼，不會。
B：【我沒賺】。A：好啦，我先打給人家問一下，他什麼時候要？B：恩。【有一個他是要1包阿，滿麻煩阿】，拿1包要幹什麼。A：對啊。B：對啊，很討厭。A：
阿，現在到底要怎樣？B：先給我拿3包好了」等語（本院卷第24頁），顯見非如證人所述係其本身要向被告購買，況通話中並未敘及購買之毒品種類、價錢、重量等細節，是否確係為購買第二級毒品大麻或大麻花，仍屬可疑。
（五）被告與證人朱秀娟前開通話結束後，被告旋於99年2月26日晚間11時38分56秒撥打持用0000000000門號之男子「B（疑似藥頭）：喂。A：3個麻將腳，有嗎？B：阿？A：3個麻將腳，3腳（臺語），有嗎？B：有阿。A：好，有確定？B：恩。A：OK，好，先這樣子。B：好」（本院卷第24頁背面），然疑似藥頭之男子並未到案，亦無法確認被告是否係為證人朱秀娟向藥頭調取大麻或大麻花而出售，因此，證人朱秀娟前開證述，實無其他積極事證可資佐憑其憑信性，尚難單憑證人朱秀娟前開指述即遽論被告該當最輕本刑有期徒刑7年以上之販賣第二級毒品大麻花罪。
（六）至被告於99年2月26日晚間11時42分47秒傳簡訊給證人朱秀娟「有阿，看我晚點好了，打給你電話，【別說太多】，我忙完打給你」（本院卷第24至25頁），被告復於99年
2月27日凌晨1時31分05秒撥打電話給證人朱秀娟「A：喂。B：嗯。A：我OK了，可是現在【那個】超多的，在路上，超多的，晚一點，對對對，剛才坐計程車過來，超多的，你看我對你多好。B：好啦。A：我看怎樣等下打給你，現在那個太多了」等語；99年2月27日下午3時16分42秒「....B（朱）：我跟你講，【那個】的話，你幫我【包裝好看一點，不要直接這樣拿給我】，這樣...A（王）：喔，我知道，【我有拿袋子】阿。」（本院卷第55、56頁），或可證明被告與證人朱秀娟應係進行某違禁品之交易，擔心路上遭警察臨檢查獲或者為第三人發覺交易物品而需袋子包裹，但仍不足以遽論其等於99年2月26日晚間11時38分56秒電話聯繫、翌日下午3時39分後交易之物品確為第二級毒品大麻花無疑。
（七）綜上所述，公訴人所舉證明被告涉嫌販賣第二級毒品大麻花罪嫌之證據資料，經本院調查結果，並無法令本院形成有罪之確信，此外，復無其他積極證據可資證明，則按犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告之推定，本於罪疑惟輕法則，應依法為無罪判決之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項判決如主文。
六、案經檢察官薛嘉珩到庭執行職務。中華民國100年4月21日
刑事第七庭審判長法官杜惠錦
法官陳美彤法官黃欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝文傑中華民國100年4月21日