裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第1075號刑事判決
裁判日期：民國110年11月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第1075號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告鄭子緖選任辯護人曹合一律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第167號中華民國110年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第8257號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭子緖與「 王桭憲 」共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於民國109年9月16日晚上8時許，在嘉義市○○橋堤防邊，由「王桭憲」提供含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下簡稱「毒品咖啡包」）50包與鄭子緖，並約定由「王桭憲」尋找毒品咖啡包買家，再由鄭子緖前往交付收款，每包以新臺幣（下同）500元之價格出售，每包所得鄭子緖分得150元，「王桭憲」分得350元。嗣鄭子緖持有上開毒品咖啡包於109年9月16日晚上11時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經嘉義市○區○○路○○橋北端時為警盤查，經警懷疑鄭子緖有販賣毒品咖啡包之嫌疑，乃進而展開調查，始獲全情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案以下所引用之供述證據、非供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第52頁），本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無出於非任意性、不正取供或其他違法不當情事，而客觀上亦無顯不可信之情況，且與待證事實間有相當之關聯性，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，迭經被告於警詢、偵查及原審、本院審理時坦白承認，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步檢驗報告單、照片等附卷可稽，又扣案之咖啡包經鑑驗結果，確均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（檢驗前總淨重385.6913公克，驗餘淨重288.2864公克，總純質淨重9.3498公克），有衛生福利部草屯療養院109年9月30日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、第0000000000號鑑驗書在卷可參。復有扣案之毒品咖啡包50包可佐。足見被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
(二)綜上所述，本案事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
(一)毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品罪，其「販賣」之內涵。由於法律本身為抽象性之概念，須透過解釋方得具體適用。上開條文所稱之「販賣」，依其文義，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，其概念具有多義性，宜從立法資料及法律規範之體系與目的，探究其內涵。稽諸司法院釋字第792號解釋意旨，已明指販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目的。而意圖營利而購入毒品，究否已著手於毒品之販賣，關涉同條例第4條第6項「販賣毒品未遂罪」或第5條「意圖販賣而持有毒品罪」之成立，上開解釋並未論及，致生爭議。現代刑法重視法益之保護，以其作為刑罰正當化之依據。由於施用毒品行為具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，故毒品之散布及施用，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒品危害防制條例，其販賣毒品罪所要保護之法益，顯非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健康及社會秩序之維護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。【形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪】。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。綜上，【行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪】（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查，本案被告及「王桭憲」尚未尋找買主前，被告即為警查獲，依據最高法院上開見解，應認被告僅得論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。起訴意旨認被告尚同時涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂，容有未洽，惟因基本事實同一，爰變更論罪之法條（起訴書除引用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚引用同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪）。被告意圖販賣而持有如上之毒品咖啡包，其持有之第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「王桭憲」間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
(三)減刑之適用：
1、被告於警詢、偵查及原審、本院審理時就本案犯行均自白認罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2、毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。被告及辯護人於原審主張被告供出毒品來源「王桭憲」，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。惟查，經原審向犯罪偵查機關函詢是否因被告之供述而查獲「王桭憲」，臺灣嘉義地方檢察署函復：「本署並無因被告鄭子緖之供述而查獲其他正犯或共犯之情事。」嘉義市政府警察局第二分局函復：「經查本分局尚無因被告鄭○緒所供出毒品正犯『王桭憲』而查獲其他正犯或共犯。」，有上開函文及前揭分局之職務報告在卷可考（見原審卷第47、49、51頁），故難認被告有供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯。
3、辯護人於原審另主張被告於警方盤查時，坦承意圖販賣而持有毒品，符合自首要件等語，主張本案應依刑法第62前段規定減刑。然而刑法所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。具有實質上一罪關係之犯罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯，倘其中部分犯罪事實已被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符（最高法院108年度台上字第675號判決、108年度台上大第3563號裁定意旨參照）。經查，本案警方於被告自陳所持有之毒品咖啡包係為施用及販賣而持有前，警方已依查獲被告持有大量毒品咖啡包、現金之客觀事實，而合理懷疑被告有販賣毒品之嫌疑等情，有職務報告在卷可稽（見原審卷第57頁），與被告於原審審理時陳稱：「警察是在我打開包包之後，問我包包內的毒品咖啡包是否要販賣，我才回答『是的』。」相符（見原審卷第113頁），足見被告在自白前，警方已發覺被告「持有」毒品之部分犯罪事實，且有合理之客觀事實而懷疑被告意圖販賣而持有毒品，進而展開調查詢問被告，被告始供出全情，揆諸上開說明，即不符合自首之要件，自不得適用自首之規定減輕其刑。辯護人上開之主張尚不足採。
三、原審以被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4、5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；無證據證明被告之前已有販賣毒品咖啡包之事實；於審理時自陳高職畢業、未婚、無業、無子女、與父母親同住等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。另審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其行為時僅00歲，因年輕識淺而一時失慮致罹刑章，經警查獲後，始終坦承犯行，深表悔悟，足認其經此次偵審程序及科刑之教訓後，日後當更知所警惕，信無再犯之虞。是考量其個人與家庭環境等情，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4年，以啟自新。然被告本案犯行對於社會治安仍有潛在危害，為使其能深切反省所為對社會治安之負面影響及刑罰之嚴重性，促使其日後能記取本次教訓，促其遵守法律規範，遠離毒品，避免再度犯罪，故諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起1年6個月內向公庫支付10萬元，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務。另說明：被告意圖販賣而持有扣案之毒品咖啡包50包，所為已構成犯罪，則該等毒品，自屬不受法律保護之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收。另送驗用罄之毒品，客觀上業已滅失，即不得為沒收之諭知。至盛裝上開毒品之外包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，亦無析離之必要與實益，應與毒品視為一體，併諭知沒收。扣案之IPHONE廠牌之行動電話1具(不含SIM卡)，為被告與共同正犯「王桭憲」間連繫意圖販賣毒品之工具，業據被告於偵查及審理時陳述明確（偵卷第27頁、原審卷第111頁），不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收之。至於扣案之19300元，因無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。本院認原審認事用法俱無不合，量刑亦堪認妥適。
四、檢察官上訴意旨稱：㈠按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。次按刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法(最高法院96年度台上字第5616號刑事判決意旨參照)。㈡經查，被告所犯係毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，其所意圖販賣之第三級毒品咖啡包達50包，潛在之被害人眾多，助長社會濫用毒品風氣，嚴重影響社會治安，對公共利益危害非微。雖被告年紀甚輕，然於本件核無暫不執行其刑為適當之情形可言，自不宜予以諭知緩刑之宣告，以免變相鼓勵犯罪集團利用尚無前科之年輕人執行販毒工作，反而加深毒品危害。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽等語。辯護人提出辯護稱：㈠原審已經充分考量被告一時失慮，犯案時只有00歲，且原審也審酌本案犯行對於社會治安的危害，並為了避免被告再度犯罪，也諭知被告保護管束、支付公庫10萬元並提供100小時的義務勞務，足認原審並無檢方所指濫用裁量權的情形。㈡被告於警詢也有供述上手王桭憲，只是王桭憲逃逸沒有被警察抓到，被告既然指認上手，自無再與上手聯絡甚至遭其利用之可能，並無再犯之虞，不至於有上訴意旨所認有變相鼓勵犯罪集團利用年輕人執行販毒，加深毒害之可能。㈢被告目前已有正當工作，年紀也很輕，若讓被告入監，監獄的環境可能對被告有不良影響，對於被告將來復歸社會應無實益，請法院駁回檢察官上訴，維持原審判決等語。
五、經查，【法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院斟酌情形，認為以暫不執行為適當者，即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院對於適用刑法第74條第1項之規定，未有逾越法律之規定，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法】（最高法院110年度台上字第4008號判決參照）。是原判決經綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，兼顧相關有利與不利之科刑資料，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，復綜合被告之犯罪情節、科刑輕重及有無再犯之虞等事項合併觀察，認其經此科刑教訓，應知警惕，信無再犯之虞，說明所受之宣告刑，合於刑法第74條第1項所定以暫不執行為適當之條件，諭知所示向公庫支付一定金額及向執行檢察官指定之機關、機構或團體提供一定時數之義務勞務並於緩刑期間付保護管束等為多重條件之緩刑宣告等情，於理由內闡述甚詳，經核客觀上並未逾越法律所規定之範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。檢察官上訴意旨稱被告意圖販賣之第三級毒品咖啡包達50包，潛在之被害人眾多，助長社會濫用毒品風氣，嚴重影響社會治安，對公共利益危害非微。雖被告年紀甚輕，然於本件核無暫不執行其刑為適當之情形可言，自不宜予以諭知緩刑之宣告，以免變相鼓勵犯罪集團利用尚無前科之年輕人執行販毒工作，反而加深毒品危害等語，指摘原判決就被告之量刑為緩刑之宣告，認事用法尚嫌未洽，無非係對原審前述裁量權之適法行使，任意指摘，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官陳昱奉提起上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國110年11月17日
刑事第一庭審判長法官楊清安
法官蕭于哲法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧建元中華民國110年11月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。