裁判字號：臺灣高等法院92年上字第813號民事判決
裁判日期：民國92年12月24日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第八一三號
上訴人國際精鼎科技股份有限公司法定代理人 劉致顯 訴訟代理人 程學文 律師被上訴人大塚資訊科技股份有限公司（即震旦大塚股份有限公司）設台北縣法定代理人鶴見裕信訴訟代理人 范瑞華 律師
許純琪 律師被上訴人甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十九日台灣台北地方法院九十一年度訴字第二一八七號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，經本院於九十二年十二月十七日言詞辯論終結判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項聲明，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人甲○○及大塚資訊科技股份有限公司應連帶給付上訴人新台幣（減縮為）九十八萬八千六百八十六元，及自民國九十一年七月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、程序方面：㈠甲○○與大塚公司及訴外人 黃中 民共同侵權行為，致上訴人受有損害一百八十六
萬二千八百八十三元。茲 黃中民 業與上訴人達成和解，賠付上訴人八十萬元，爰依法減縮本件聲明。
㈡原審已明白認定，被上訴人應就上訴人所受損害，負共同侵權行為之連帶損害賠
償責任，是上訴人上訴主張被上訴人應依民法第一百八十五條規定負連帶損害責任，並無訴之變更或追加情事。縱認屬訴之變更或追加，惟上訴人起訴主張之事實，自始即為甲○○與大塚公司及黃中民，共同以欺詐之方式，使上訴人陷於錯誤與大塚公司訂立電腦設備之買賣契約，請求之基礎事實同一，且不甚礙於被上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書，準用同法第二百五十六條第一項第二、六款之規定，上訴人得為訴之變更或追加，毋庸得被上訴人之同意。
二、本件大塚公司應依民法第一百八十五條規定，對上訴人負共同侵權行為責任：㈠被上訴人甲○○前係上訴人公司資訊部門經理，就公司採購資訊產品之業務，負
責找尋廠商報價、進行議價。詎料，甲○○竟利用職務之便，與大塚公司及黃中民，共同以欺詐之方式，先偽造其他電腦公司之報價單，並由大塚公司出面競標，再由甲○○向公司上簽呈，建議上訴人向大塚公司採購，使上訴人陷於錯誤與大塚公司訂立電腦設備之買賣契約，受有買賣價金總計七百零六萬八千七百二十元之損害。
㈡被上訴人等共同侵權行為，主要有下列二種態樣：
⒈被上訴人共同侵害行為，主要係先由甲○○將上訴人所需產品規格及其所需回
扣，告知大塚公司，由大塚公司提出不實報價，經甲○○向上訴人建議購買，嗣由大塚公司向上訴人請款後，再由會計部門開立支票，透過黃中民將回扣金額交付甲○○。關於此點，除甲○○於案發後書立切結書乙紙，並向警局自首外，尚有證人黃中民於原審九十一年七月九日言詞辯論程序中之證詞可稽，台北地方法院九十一年度簡字第三七八三號刑事簡易判決亦持相同之認定。
⒉其次，乃係被上訴人並未依採購合約內容交付物品，即數量有不符之情形。如
附表一第十八筆交易，即原審附件一編號中之第５、６及８項貨品，被上訴人或未交付，或交付之數量與採購之數量不符。
㈢此外，大塚公司甚至於出貨之領貨單上，直接列出回饋金之項目。更足證明大塚
公司透過其公司內部之銷售與會計流程，以「回饋金」之會計項目，共同向上訴人詐欺取得不法利益，致上訴人受有本件損害。
㈣綜上所述，大塚公司不僅知悉甲○○之不法行為，未盡交易上之保護義務通知上
訴人，且透過向上訴人請款、開票、出貨等公司正常作業程序，共同向上訴人詐取不法利益，致生損害與上訴人，則大塚公司自不能以契約自由原則卸責，應依民法二十八條、第一百八十四條及第一百八十五條等規定，對上訴人負共同侵權行為之連帶損害賠償責任。
三、次查，上訴人因被上訴人共同侵權行為所受之損害，即上訴人對大塚公司購買系爭電腦商品之全部採購金額，被上訴人應就全部採購金額，對上訴人負連帶損害賠償責任：
㈠被上訴人共同以欺詐之方式，使上訴人陷於錯誤，而與大塚公司簽訂系爭電腦相
關商品之買賣契約，並因而對大塚公司給付所有之買賣價金，致上訴人受有如本件買賣價金之損害。惟上訴人因收受部分之電腦設備，而受有利益，基於損益相抵原則，上訴人已自行參酌電腦採購雜誌，扣除上訴人所收受電腦設備之價額後，就差額部分對被上訴人為本件請求，自無不合。如被上訴人認上訴人所收受電腦設備之價值，超過上訴人電腦採購雜誌所列金額，依法即應就有利彼等之事項，負舉證責任。
㈢又被上訴人主張大塚公司銷售予上訴人之電腦商品，其買賣價額有低於市場價格
之情形，就此部分差額部分上訴人受有利益，而應基於損益相抵原則，加以扣抵。則如上所述，就此部分之主張，應由被上訴人負舉證責任，否則不得主張自本件請求金額加以扣抵。
㈣另本件侵權行為損害金額之計算，乃以上訴人所受之損害，為計算之依據，而與
被上訴人是否受有利益，以及受有多少利益無關。故本件損害賠償金額之計算，自非以大塚公司採購系爭電腦商品之採購金額與市價之「差額」為據。
四、上訴人依系爭電腦設備之採購總金額與該等電腦設備經銷價格之差額，計算上訴人所受之實際損害，並無不合：
㈠查上訴人與大塚公司間總計成立二十件買賣，交易總金額高達七百零六萬八千七
百二十元整。在電腦設備市場上，以上訴人如比鉅額之採購能力，絕對可以拿到比經銷價更低的採購價格，觀諸上訴人與大塚公司間最初兩筆採購，大塚公司提供之報價僅約為市價的一半，即可證明。再者，上訴人所參考之電腦雜誌，均有一定的商業規模，且在市場上流通性高，為資訊專業人員所廣為熟知之刊物，自有一定之公信力。
㈡又譬如一般資訊業者申請為華普公司之經銷商，只要每月採購金額五萬元以上，
就可享有該公司之經銷價及定期結帳付款之利益。上訴人採購總金額高達一般經銷商之一百多倍，故在電腦設備市場上，如經由標準議價程序，上訴人拿到比經銷價更低的價格，乃屬常情。倘非大塚公司與甲○○共同綁標，上訴人依循「向三家以上之廠商公開訪價及議價」之程序和廠商議價並訂約，絕無可能以高於市場經銷價之交易金額，取得系爭電腦設備。
㈢系爭二十筆交易中，附表一中編號第五、七、八、十、十一、十四、十五、十七
、十八筆交易之交易內容，有被上訴人公司所出具之報價單可稽，惟原審附件一編號９及部分，因上訴人無法取得經銷價資料而將之排除，僅就其餘十八筆交易（金額總計6,976,920元)，與該等電腦設備之合理市場價格，計算價差。經詳細計算結果，上訴人所受之損害金額，扣除上訴人受有短付利益之部分（即附表一價差乙欄，以負數表示部分之金額），計為二百零四萬五千六百三十六元；再扣除甲○○歸還上訴人之器材設備價值二十五萬六千九百五十元，以及黃中民與上訴人之和解金額八十萬元後，大塚公司仍應賠償上訴人九十八萬八千六百八十六元。
㈣另附表一中第十五筆及第十八筆交易（即原審附件一編號、），均係被上訴
人以互盛股份有限公司及錢興通訊有限公司名義，與上訴人訂立不實合約並購買不實發票所作成，實際上之交易相對人仍為大塚公司，關於此點，有黃中民與上訴人所簽訂之和解書可證，是被上訴人仍應就上訴人因上開二筆交易所受之損害，負連帶賠償責任。
五、另按，被上訴人等共同詐騙上訴人簽訂系爭電腦設備契約，無法律上之原因，而受有如附表一所載數額之利益，並致上訴人受有如附表一所載之損害，自亦應依民法第一百七十九條不當得利之規定，返還彼等所受之利益。
六、關於上訴人所提出之詢價結果，均屬交易時坊間的合理價格，依經驗法則，親自到電腦公司詢價之結果，一定低於坊間任何電腦採購雜誌上之價格。此外電腦設備市場之價格，縱屬容易波動，也從少有一日三價的狀況，因此上訴人以交易當月或當季之價格，作為交易時的設備市值，應屬合情合理。被上訴人若堅持設備價格每日都不相同，自應就此變態事實負舉證責任。況大塚公司及甲○○均係電腦專業，如認上訴人所提之價格不合理，應可提出合理之資料證明，彼等徒空口主張上訴人所提價格資料不可採云云，應無理由。
七、再者，由民法第二百七十六條第一項規定可知，債權人本得僅與連帶債務人中之一人成立和解，並僅免除其一人之債務，而保留對其他連帶債務人之損害賠償請求權。是原判決以上訴人與黃中民之和解約定，應解釋為上訴人就大塚公司、甲○○亦同時免除其餘民事責任之見解，顯與上開規定有所違背。況上訴人與黃中民所定之和解書，已特別約明「：：黃中民以新台幣八十萬元賠償本公司部分的財物損失，其餘損失將由本公司向其他相關人員與廠商進行索賠：：」，足證上訴人僅係免除黃中民之債務，並不放棄對於其他應就本件損害負責之人之損害賠償請求權，然原審法院竟悖於當事人上述明白之真意，而為與卷內證據不符之事實認定，其判決顯有違誤。
參、證據：除援用原審所提證據外，補提和解書一件、電腦硬體之參考價格二件、統一發票五件、大塚公司報價單六件及估價單九件為證。
乙、被上訴人大塚資訊科技股份有限公司（下稱大塚公司）方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人於原審自始僅以民法第一百八十八條僱用人責任請求大塚公司負賠償責任，於本院始改稱一併主張民法第一百八十五條，自屬訴之追加，大塚公司不同意。況民法第一百八十五條乃個人侵權行為之賠償責任，與第一百八十八條為僱用人代負責任之構成要件與基礎事實完全不同，實無民事訴訟法第二百五十五條第
二、六款之適用。
二、上訴人表示本件請求基礎尚包括民法第一百八十八條賠償責任云云，惟民法第二百七十二條規定連帶債務乃以當事人明示有約定或法律另有規定者為限，大塚公司如確有第一百八十八條之適用，依法係與其受僱人即訴外人黃中民負連帶賠償責任，又縱然訴外人黃中民確與被上訴人甲○○負共同侵權責任，大塚公司亦僅與黃中民負連帶責任，故上訴人之第二項上訴聲明逕以大塚公司與甲○○應連帶給付九十餘萬元，顯與法律規定不符，依法應予駁回。
三、上訴人主張大塚公司應負擔民法第一百八十五條賠償責任，並無理由：㈠依最高法院八十年台上字第三四四號裁判意旨可知，被上訴人乃一法人，並無民
法第一百八十四條侵權行為規定之適用，自無構成民法第一百八十五條規定之共同侵權責任之可能。再者侵權行為之成立須有侵害他人之行為，法人既欠缺實質行為體，其活動均由自然人所為，是縱該活動有侵害他人權利之虞，亦應由為該行為之自然人負責，法人充其量僅負有民法第一百八十八條之僱用人責任，不得逕認有民法第一百八十四條適用，進而構成同法第一百八十五條之責任。故上訴人以民法第一百八十五條為其請求，尚嫌無據。
㈡本件交易價格為何，上訴人董事長已於採購時進行考量，且上訴人乃一科技資訊
專業公司，對系爭採購產品之市價自應有相當了解，該系爭產品之價格顯為上訴人所願接受，進而向大塚公司提出採購之請求，大塚公司係信賴上訴人交易之意願而與之締約，並確實依約履行，是大塚公司自始未有任何不法意思或行為。
㈢依電腦軟硬體市場之商業慣例，除非成交價格低於公司最低利潤標準者外，該筆
交易之磋商報價過程均由業務員等與買戶共同決定，無庸陳報公司，公司亦不會加以介入，而大塚公司是以每筆交易之利潤低於百分之五時，始需經上級核准，因此，系爭交易價格既未低於前揭標準，而送交大塚公司核准，大塚公司自無從事前就交易情況有所知悉。
㈣本件交易之商品內容、數量乃至於價格如何之整個磋商與交涉過程，依甲○○簽
字之切結書內容所載，均係由黃中民、甲○○與 劉清良 共同決定與進行之，大塚公司實無涉入，自無所謂共同參與綁標或圍標之謀議，遑論就甲○○要求內容為何之回扣，而黃中民同意給予何種回扣等情事有所知情。縱有部分廠商報價傳真係由大塚公司而發，充其量僅是有人利用大塚公司之傳真機傳遞文件，尚無足推論大塚公司參與該行為，上訴人空言指摘，殊嫌無理由。
㈤姑不論黃中民所言是否屬實（關於黃中民主張此事大塚公司應知情云云），惟據
黃中民之陳稱：「此事公司應知情」，乃屬個人臆測之詞，自非可採。而其另指陳：「我曾經將甲○○要求回扣之情形告訴我的主管陳經理」云云，亦僅是說明黃中民有提及甲○○「要求」回扣之情況，但並未說明其是否依該要求提供回扣，以及有否在本件交易上為不法抬高價格以作為給予回扣之方式予陳經理，是前揭黃中民之片面證詞與大塚公司有共同參與圍標乙節實無證明之直接關連性，自不具證據能力。縱使黃中民確實有將甲○○要求回扣告知所謂之「陳經理」，然陳經理僅是大塚公司一職員，其知情並不足認為大塚公司業已知情，上訴人此主張顯乏所據。
㈥又查，台灣台北地方法院刑事簡易判決九十一年度簡字第三七八三號判決除不認
為大塚公司有何共同參與犯罪之事實，更進一步指出，本件犯罪係甲○○與黃中民及劉清良等三人共同利用「以震旦、誠誼等公司名義，以聯合圍標之方式，作出比市場價格高出甚多之不實報價競標，致精鼎公司限於錯誤：：」，益證大塚公司僅是前開行為人所不法借用之工具，非實際行為人，自不負擔本件賠償責任。
㈦上訴人以被上訴人公司之一紙領貨單上載有回饋金，即指系爭交易涉有回扣之不法，殊嫌無據：
⒈大塚公司之領貨單上所載之「回饋金」乃指提供予上訴人之該筆交易優惠，資
為上訴人與大塚公司進行該筆交易之回饋，與上訴人無據指摘之「回扣」根本無關。
⒉再查該「領貨單」所示之領貨依據即統一編號之「00000000」發票，相當於原
證六號第一頁所示之發票，亦即上訴人主張涉有不法之編號一之交易，然再參照上訴人提供之附表一可知，編號一之交易並無與經銷價有所差異，足證所謂之「回饋金」確實並非相當於「回扣」，上訴人自不得逕以回饋金指為本件交易不法之證明。
㈧上訴人於事後向甲○○、黃中民等人進行本件爭議之和解時，均未向大塚公司為
任何表示，亦未求償。待黃中民交付八十萬後，甲○○仍拒絕賠償上訴人，上訴人始提起本件訴訟。而於原審時，上訴人亦僅是主張「被上訴人負擔僱用人責任」，亦不認為大塚公司涉及共同侵權，於本院始改稱民法第一百八十五條云云。顯係因甲○○拒絕其求償，而大塚公司又較有償債能力，始將之列為共同侵權人連帶負賠償責任，是上訴人此種策略性之訴訟技巧，實非可採。
四、關於上訴人主張大塚公司應負民法第一百八十八條責任，並無理由：㈠民法第一百八十八條乃是代負責任，與基於個人行為責任之民法第一百八十五條
，屬不兩立，大塚公司自不可能因同一事件，而同時該當前述二個賠償責任，合先敘明。
㈡縱認大塚公司受僱人黃中民與上訴人資訊部門負責人甲○○已構成侵權責任，惟
因大塚公司內部向有嚴格之人事管理機制存在，且按目前商業之業務洽談慣例，大塚公司實已對受僱人黃中民盡選任監督之責，自得依民法第一百八十八條第一項但書免與黃中民負連帶損害賠償責任。
㈢又如認黃中民應對上訴人負賠償責任，而大塚公司亦不得依民法第一百八十八條
第一項但書而免責，惟因上訴人已與大塚公司受僱人黃中民達成和解，並免除其賠償責任，是依據司法院七十七年廳民一字第一一九九號函研究意見，與最高法院七十三年台上字第二九六六號判決，大塚公司自不須負擔民法第一百八十八條賠償責任，上訴人即不得再為本件請求。
五、查上訴人固主張本件交易價格高於一般市價而受有損害云云，然系爭電腦產品買賣是否成交，價格僅為購買者之考量因素之一，多半消費者均會考量該產品售後服務狀況與出賣者商譽是否可靠，而綜合性考量是否為交易，因此系爭交易之達成是否繫諸於系爭交易價格，方使上訴人同意本件交易而致其受損害，其間之因果關係仍待上訴人依法舉證。另關於上訴人指陳本件交易有有未交付、交付數量不符等情事，上訴人亦應先依法舉證以實其說。況上訴人指摘之情事充其量僅是債務不履行，亦不該當侵權行為。
六、上訴人主張以經銷價格計算本件之損害，並不實在：㈠本件上訴人僅以坊間一、二家電腦雜誌所刊載價格即率稱為「市價」，而逕為本
件計算基礎，並未針對原審判決之具體指摘有所補正，是上訴人主張本件損害確乏有據。
㈡上訴人辯稱「依經驗法則」親自到電腦公司詢價之結果，一定低於坊間任何電腦
採購雜誌上之價格云云，然查上訴人所稱之「經驗法則」究竟有何為憑，依法應先證明以實其說，豈可僅憑個人臆測而主張之。
㈢又所謂「經銷價」是產品製造商與其經銷商間之交易價格，縱使買方為一經銷商
，但其提供經銷服務之期間或通路有限，亦不當然即可取得較建議售價優惠之經銷價格，上訴人並非電腦產品之經銷商，既無從提供大塚公司後續長期之通路服務，其分批之採購數量與金額均屬有限且交易時間分散，並非商場慣稱之大宗交易，上訴人憑何理由認為大塚公司一定會以「經銷價格」與其為系爭交易，況大塚公司向以優良之服務品質為經營優勢，並非如上訴人所臆測當然採「薄利多銷」之行銷策略，上訴人實不可能僅因大塚公司有意願與其為交易，則當然以經銷價格為本件交易價格。
㈣再者，上訴人雖引訴外人華普公司經銷價格為本件損失計算，惟華普公司僅是目
前電腦交易市場中之一家廠商，本於商業競爭與市場推銷，其自有決定銷售價格之政策，因此其價格是否足徵為上訴人所謂之合理市價或經銷價，殊值商榷。況華普公司非本件交易行為人，其價格與本件爭議無關，亦不足拘束大塚公司有決定價格為何之締約權利。
七、上訴人屢稱本件交易係因甲○○為求回扣而抬高價格，致其受有損害云云，因此，縱認其主張可採，則上訴人所受之損害應僅限於甲○○所取得之「不法利益」為限。而甲○○自陳僅取得二十七萬八千元與部分電腦設備，電腦設備亦已返還上訴人，本件損害充其量僅有二十七萬八千元。另上訴人於訴訟外已向黃中民取得八十萬之和解賠償，已足使前述損害獲得完全之補償，故本件交易縱有不法，亦因上訴人未有任何損害可言，其本件請求自屬無理由。
八、如認本件賠償損害並不以甲○○所取得之回扣為限，上訴人依法應提出合理計算其損害範圍之基礎，並就各筆交易內容詳加說明，是關於上訴人以附表一所示內容作為本件損害範圍之說明，謹答辯如下：
㈠附表一中第十五筆與第十八筆交易相對人乃為互盛公司與錢興公司，與大塚公司無關，自不得為本件損害之計算範圍。
㈡附表一中編號五、七、八、十、十一、十四、十五、十七、十八等九筆交易，上
訴人並未就各交易係何種、數量多少之貨物提出具體說明，自不得為本件損害之計算範圍。上訴人另提出上證九號即前開各交易之估價單，然因屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第四百四十七條規定，自不得為之。又此所謂之「估價單」，僅是被上訴人提供上訴人之報價參考，並不足證明各交易之實際內容。
㈢上訴人逕自以非交易當月之價格、或以季價格、或以不同種產品之價格、或以相
近等級產品價格等逕為本件計算基礎，顯已悖於填補實際損害之賠償法則，是其主張之數額實屬可議。
㈣上訴人並非經營銷售電腦設備之中盤商，而是產品之最終使用者，自無援用經銷
商計算價格之適格，況大塚公司尚須提供產品之售後服務，與出賣給經銷商之情況不同，故縱以上訴人所提出電腦公報價格計算損害如上訴人附件一，仍應以製造商提供與一般消費者之建議售價為計算基準，較為合理，因此以上訴人原審附件一所列之建議售價，按稅率百分之五計算，扣除前述㈠、㈡有問題之交易，本件損害應為六一、一七九元，再扣除八十萬和解與取回近二十六萬元之電腦設備，則本件上訴人並已無損害可言，本件請求無理由。
㈤縱認本件損害應以所謂之經銷售價為準，惟附表一之編號十五、十八號交易相對
人因非大塚公司，自應一併與八十萬和解金、已取回之電腦於本件損害中扣除，本件得請求損害範圍亦僅有三六六、一九八元。
㈥上訴人公司乃為一科技資訊公司，本於上億之財力，卻推諉其毫無詢價或比價能
力，任由受僱人甲○○得僅憑個人意思恣意決定上訴人與第三人間之買賣交易，而無受任何公司內部稽核制度以為其職務上之監控，上訴人顯有嚴重之管理疏失。且上訴人公司董事長或其主管機關於批核系爭交易訂單時，根本是以輕率態度任意核准，方使其職員甲○○有利用此管理漏洞獲取不法利益之機會。是如認大塚公司應負前之損害賠償責任，因上訴人就該損害之發生與有重大過失，亦應依民法第二百十七條規定免除被上訴人之賠償金額。
九、上訴人對被上訴人之侵權行為請求權已時效消滅：姑不論上訴人與黃中民或被上訴人甲○○簽訂之和解書，內容是否真實尚有爭執餘地，然依該記載可知，上訴人早於九十年七月五日即以系爭交易涉及不法，解僱甲○○。換言之，上訴人至遲於解僱甲○○時，即已認定被上訴人有侵權行為，卻至九十二年九月十七日上訴理由狀對被上訴人主張侵權行為之損害賠償請求，已逾二年之請求時效。
十、被上訴人依買賣契約合法取得買賣價金，並無不當得利。
參、證據：除援用原審所提證據外，補提上訴人附表一各項交易差額計算錯誤顯示表一件及本件損害計算表三件為證。
丙、被上訴人甲○○方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人係程式設計師，只是詢價後呈報上去，並非去議價，請購單亦經上訴人核准，且被上訴人僅收取二十七萬八千元的回扣。
參、證據：援用原審所提之證據。理由
一、被上訴人震旦大塚股份有限公司於本件訴訟進行中更名為大塚資訊科技股份有限公司，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第二款分別定有明文。本件上訴人於原審原僅請求大塚資訊科技股份有限公司原依民法第一百八十八條第一項之規定請求其負僱用人之損害賠償責任（見一審卷八頁起訴狀第五頁，上訴人謂其於原審已主張該被上訴人應併依民法第一百八十五條負連帶損害賠償責任云云，要屬誤會），嗣於上訴本院對該被上訴人追加民法第一百八十五條、第一百七十九條共同侵權行為及不當得利之法律關係為請求，依上開規定並無不合，應予准許，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○自民國八十七年七月十三日至九十年七月間任職於伊公司之資訊部門，負責公司電腦軟硬體之採購，詎被上訴人甲○○與被上訴人大塚資訊科技股份有限公司（下稱大塚公司）之業務代表即訴外人黃中民，及原審共同被告誠誼資訊有限公司（下稱誠誼公司）之業務代表劉清良，為收取不法利益，以大塚公司、誠誼公司之名為不實報價，並另向其他公司訂定不實合約及購買不實發票，致伊陷於錯誤，以高於市價之價格購買相關電腦軟硬體，受有一百八十六萬二千八百八十三元，及二十一萬六千二百九十二元，合計二百零七萬九千一百七十五元之損失，爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條侵權行為及同法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求被上訴人大塚公司與甲○○各應給付一百八十六萬二千八百八十三元並加計法定遲延利息，如其中一人已為給付，他一人免為給付義務。誠宜公司應與劉清良應連帶給付二十一萬六千二百九十二元、甲○○與劉清良應連帶給付二十一萬六千二百九十二元並加計法定遲延利息等語（原審判命甲○○與劉清良、誠誼公司連帶給付十七萬二千零五十八元本息，餘為上訴人敗訴之判決，上訴人就敗訴部分僅減縮就被上訴人大塚公司應與甲○○連帶給付九十八萬八千六百八十六元並加計法定遲延利息部分聲明上訴，餘已敗訴確定）。
被上訴人大塚公司則以：上訴人乃科技資訊專業公司，對系爭產品之市價自應有相當了解，且伊並非該類標的物之獨占供應商，雙方交易係經上訴人同意後始得為之，而伊已依約給付，自無侵權行為之情事存在；又本件交易均由黃中民與甲○○共同決定與進行，則縱有違法情事，亦與伊無涉。況伊對受僱人即訴外人黃中民已盡選任監督之責，縱認未盡選任監督之責，惟此疏失是否足致上訴人所受之損害亦不無疑義，且上訴人已與黃中民達成和解，並免除其賠償責任，伊自無須再基於僱傭人之地位而代負其賠償責任。再者上訴人對於所謂損害之計算基礎並未提供證據以為證明，亦未扣除差額，縱認伊應負損害賠償責任，惟上訴人就損害之發生與有過失，則過失相抵後扣除其已獲清償部分，上訴人已無損害可言，其為本件之請求當屬無據。又被上訴人乃一法人，並無民法第一百八十四條侵權行為規定之適用，自無構成民法第一百八十五條規定之共同侵權責任之可能。再者侵權行為之成立須有侵害他人之行為，法人既欠缺實質行為體，其活動均由自然人所為，是縱該活動有侵害他人權利之虞，亦應由為該行為之自然人負責，法人充其量僅負有民法第一百八十八條之僱用人責任，不得逕認有民法第一百八十四條適用，進而構成同法第一百八十五條之責任。另上訴人早於九十年七月五日即以系爭交易涉及不法，解僱甲○○，亦即上訴人至遲於解僱甲○○時即已認定被上訴人有侵權行為，卻至九十二年九月十七日上訴時對被上訴人主張侵權行為之損害賠償請求，已逾二年之請求時效等語。
被上訴人甲○○則以：上訴人公司副總經理明知伊僅有收取二十七萬八千元，及部分已返還之電腦設備，卻要脅伊於上訴人已擬好內容之切結書上簽名，進而逼迫其伊返還二百萬元，是該切結書係伊在意思表示被脅迫下所簽具，依民法第九十二條之規定，自得撤銷該意思表示。又有關電腦週邊產品之採購，伊僅係詢價後呈報，需經上訴人內部層層議價及開會，非伊一人可為決定，實則伊所收取之上開款項及電腦週邊乃訴外人黃中民酬謝其協助安裝新電腦緣故，並非佣金等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：大塚公司銷售電腦週邊產品予上訴人一節，為兩造所不爭執，並有上訴人公司轉帳傳票、統一發票、報價單、領貨單等在卷可參，此部分事實應堪信實。
四、至上訴人主張：大塚公司前職員黃中民前因與伊公司職員甲○○共同串通，以高價低報方式向伊詐騙，致伊一時不察而以高於市價之價格向大塚公司購入所需電腦週邊設備，伊嗣後向訴外人黃中民求償，已經黃中民賠償八十萬元，被上訴人甲○○亦出據切結書坦承確有不法情事，因依民法第一百八十四條、第一百八十五條侵權行為、第一百八十八條第一項僱用人之連帶責任及同法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶賠償伊之損害九十八萬八千六百八十六元並加計法定遲延利息云云，被上訴人二人則以前開情詞置辯，查：
㈠被上訴人大塚公司乃一法人，而侵權行為之成立須有侵害他人之行為，法人既
欠缺實質行為體，其活動均由自然人所為，是縱該活動有侵害他人權利之虞，亦應由為該行為之自然人負責，法人充其量僅依民法第二十三條、第二十八條及民法第一百八十八條第一項之規定與其董事、其他有代表權之人、公司負責人或受僱人負連帶損害賠償責任而已，自無構成侵權行為之可能，不得逕認有民法第一百八十四條規定之適用，進而構成同法第一百八十五條之責任。是上訴人追加之訴請求被上訴人大塚公司應與被上訴人甲○○依民法第一百八十五條之規定負共同侵權行為人之責任，連帶賠償其損害九十八萬八千六百八十六元並加計法定遲延利息云云，要非有據，應予駁回。
㈡關於上訴人指被上訴人甲○○不當收送佣金一節，已經其自書切結書在卷，其
對於上開切結書之簽名固坦承係親簽無誤，惟辯稱係在上訴人脅迫情況下所寫云云，然為上訴人所否認，且被上訴人甲○○就其上開抗辯並未舉證以實其說，是其此部分所辯，尚非可取。另證人即被上訴人大塚公司之職員黃中民於原審證稱：「（問：大塚公司與原告公司即上訴人間之交易，此業務是否由你負責？）是的。大塚公司與原告間之交易大約是從八十八年開始到九十年間結束，前後約一年時間，雙方交易很多筆，內容也蠻雜的。當初我和原告公司洽談業務，都是和甲○○連絡，前幾筆交易很正常，後來甲○○主動向我要求金錢的回餽，他先將原告公司要採買的物品、規格告訴我，向我詢價，我在公司合理的利潤範圍內向他報價，他再從我們公司的報價加上他要求的金額，以這個金額報給原告公司，原告同意後我們就出貨，等原告公司付清貨款後，公司會計部門會從貨款中提撥當初甲○○要求的回扣金額開票交給我，我將支票兌現後把現金交給甲○○。我曾經將甲○○要求回扣的情形告訴我的主管陳經理，此事公司應知情。我交給甲○○的錢少則幾千元，多則十幾萬元，究有多少筆我不記得了，而且不是每筆交易甲○○都會要求回扣，帳很亂，且我也未記帳。」、「（問：甲○○向你要求好處，還有無其他方式？）沒有，只有我剛才所說的方式，他有時會說有些電腦耗材壞掉，我會自己掏腰包買些低單價的東西，例如滑鼠、鍵盤送給他。」、「（問：是否此份和解書？（提示卷內和解書）是的。當時原告公司要我與甲○○賠償二百萬元，甲○○有來找我，說他湊了一些錢，還差七、八十萬元，叫我也拿錢出來，原告公司以後對我們兩個人就不再追究，誰知道到要和解的時候，甲○○就跑掉了，只有我到場，我其實並沒有從甲○○那裡得到什麼好處，但我確實是在和原告交易時有配合甲○○的要求，交付回扣給甲○○，我也覺得我是做錯了，所以我後來是和原告公司以八十萬元和解，希望這件事趕快過去。這八十萬元並不是我歷次交付給甲○○的回扣的總和，只是雙方在談和解的過程中上訴人的開價，這八十萬元我已經付清了」（見一審卷二二七頁至二二九頁），並有上訴人提出之和解書一件附卷可憑（見一審卷二六頁）。由上可知，被上訴人大塚公司與訴外人黃中民確有配合甲○○之要求而將產品價格提高後報價予上訴人，於上訴人給付價金後，再由大塚公司將允諾予被上訴人甲○○之佣金透過訴外人黃中民交付予被上訴人甲○○。被上訴人甲○○亦不否認有收取佣金之行為，僅辯稱上訴人公司主管人員對於採購事宜始有最終決定權，非其單獨所得決定，且金額不若上訴人所述一般云云，然可資確定者，乃被上訴人甲○○透過此種情形取得職務上不應得之物品款項，應無疑義。此等行為，自屬對上訴人之侵權行為，被上訴人大塚公司依民法第一百八十八條第一項規定自應與其受僱人即訴外人黃中民之侵權行為負連帶賠償責任，被上訴人甲○○依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條規定亦應與黃中民對上訴人負連帶損害賠償責任。惟上訴人於事發後，已與黃中民達成和解，約定由黃中民賠償八十萬元後，即不再對黃中民追究民、刑事責任（見一審卷二六頁和解書），而黃中民已經賠償八十萬元予上訴人，此為兩造所不爭，並經黃中民於原審結證屬實，已如上述。上訴人請求被上訴人大塚公司應依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項規定與其受僱人黃中民負連帶賠償責任一節，查民法第一百八十八條第三項規定僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人有求償權，並無應分攤之部分，而被上訴人大塚公司之受僱人黃中民既已賠償上訴人之上開損害，則上訴人猶請求被上訴人大塚公司應依民法第一百八十八條第一項規定與黃中民負損害連帶賠償責任，賠償其損害九十八萬八千六百八十六元並加計法定遲延利息云云，即有未合，不應准許。至上訴人主張依民法第一百八十四條規定請求被上訴人甲○○賠償其損害九十八萬八千六百八十六元並加計法定遲延利息部分，上訴人主張：由民法第二百七十六條第一項規定可知，債權人本得僅與連帶債務人中之一人成立和解，並僅免除其一人之債務，而保留對其他連帶債務人之損害賠償請求權，況上訴人與黃中民所定之和解書，已特別約明「：：黃中民以新台幣八十萬元賠償本公司部分的財物損失，其餘損失將由本公司向其他相關人員與廠商進行索賠：：」，足證上訴人僅係免除黃中民之債務，並不放棄對於其他應就本件損害負責之人之損害賠償請求權云云，惟上訴人主張：本件二十筆交易中，如上訴理由二狀附表一中編號第五、七、八、十、十一、
十四、十五、十七、十八筆交易之交易內容，有被上訴人公司所出具之報價單可稽，惟原審卷十五頁至二一頁附件一編號９及部分，因上訴人無法取得經銷價資料而將之排除，僅就其餘十八筆交易（金額總計6,976,920元)，與該等電腦設備之合理市場價格，計算價差。經詳細計算結果，上訴人所受之損害金額，扣除上訴人受有短付利益之部分（即上開附表一價差一欄，以負數表示部分之金額），計為二百零四萬五千六百三十六元，再扣除甲○○歸還上訴人之器材設備價值二十五萬六千九百五十元，以及黃中民與上訴人之和解金額八十萬元後，甲○○仍應賠償上訴人九十八萬八千六百八十六元一節，非但為被上訴人所否認，且查：上訴人僅以坊間一、二家電腦雜誌所刊載價格即稱為市價，而逕為本件計算基礎，自乏確切證據。另上訴人雖引訴外人華普公司經銷價格為本件損失計算，惟華普公司僅是目前電腦交易市場中之一家廠商，本於商業競爭與市場推銷，其自有決定銷售價格之政策，因此其價格是否足以證明上訴人所謂之合理市價或經銷價，亦值商榷。況本件交易經查僅因甲○○為索取回扣而抬高價格，致上訴人受有損害，已如前述。則上訴人所受之損害亦應僅限於被上訴人甲○○所取得之不法利益為限，而甲○○自陳於買賣價金外加碼僅取得二十七萬八千元與部分電腦設備，電腦設備亦已返還上訴人，足見上訴人之損害應僅二十七萬八千元，況上訴人於訴訟外已向黃中民取得八十萬之和解賠償，已足使前述損害獲得完全之補償，上訴人已未有任何損害，是上訴人此部分之請求亦無理由，應予駁回。
㈢另上訴人主張：被上訴人共同詐騙伊簽訂系爭電腦設備契約，無法律上之原因
，而受有如前開附表一所載數額之利益，並致上訴人受有如該附表一所載之損害，依民法第一百七十九條不當得利之規定，被上訴人大塚公司及甲○○自應返還所受之利益九十八萬八千六百八十六元云云，查：被上訴人大塚公司係依買賣契約合法取得買賣價金，並無不當得利可言。另被上訴人甲○○於買賣價金外加碼所取得之不法利益二十七萬八千元與部分電腦設備，電腦設備亦已返還上訴人，本件上訴人之損害應僅二十七萬八千元，而上訴人於訴訟外已向黃中民取得八十萬之和解賠償，已足使前述損害獲得完全之補償，上訴人已未有任何損害，足見上訴人此部分之請求亦無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人上訴及追加之訴主張依民法第一百八十四條侵權行為、第一百八十五條共同侵權行為、第一百八十八條第一項僱用人之連帶賠償責任、第一百七十九條不當得利之法律關係，請求被上訴人二人連帶賠償九十八萬八千六百八十六元並加計法定遲延利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十四日
民事第四庭
審判長法官楊豐卿
法官張蘭法官林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十二月二十五日
書記官殷丹妮